Aktuelles zum Aufenthaltsrecht, Assoziationsrecht, Asylrecht, Freizüzgigkeitsrecht und Staatsangehörigkeitsrecht

 

Hier informiert Sie Rechtsanwalt von Auer regelmäßig über interessante Urteile und Rechtsentwicklungen im Asylrecht / Flüchtlingsrecht und Ausländerrecht (Aufenthaltsrecht / Assoziationsrecht), im Freizügigkeitsrecht sowie im Staatsangehörigkeitsrecht.

 

Zahlreiche der hier zur Verfügung gestellten Informationen finden sich auch unter meinen Rechtstipps auf Anwalt.de:

 

 

 

Außerdem finden Sie hier regelmäßig asylrelevante Länderinformationen, vorwiegend zu den Ländern Afghanistan, Iran und Türkei.

 

Im Archiv befinden sich ältere Urteile, Urteilsbesprechungen und Aufsätze.

 

Auf dem facebook-Profli der Kanzlei sind aktuelle Meldungen, Veranstaltungshinweise und vieles mehr zum Ausländer- und Asylrecht zu finden:

 

 

 

Ausländerrecht / Aufenthaltsrecht

 
Abschiebestopp auch in Hessen auf Grund der zu erwartenden neuen Bleiberechtsregelungen?

Die Große Koalition hat sich im Koalitionsvertrag darauf verständigt, dass eine gesetzliche Bleiberechtsregelung in Anlehnung an den Bundesratsbeschus...s Drucksache 505/12 vom 22.3.2013 verabschiedet werden soll (siehe hierzu: http://www.anwalt.de/rechtstipps/neue-bleiberechtsregelungen-fuer-langjaehrig-geduldete-in-a-und-b-aufenthg-angekuendigt_053471.html)

Die Innenminister Niedersachsens und Nordrheinwestfalens haben zur Sicherung des Aufenthalts jener, die von dieser Bleiberechtsregelung profitieren werden, bereits angeordnet, diese Personen nicht abzuschieben (siehe hierzu auch meinen Beitrag vom heutigen Tage: "Vorgriffserlasse im Hinblick auf die im Koalitionsvertrag vereinbarte Bleiberechsregelung").

Die hessische SPD hat sich im Rahmen einer parlamentarischen Initiative vom 20.01.2014 ebenfalls  für einen Abschiebestopp in Bezug auf jene Personen eingesetzt, welche die Voraussetzungen dieser Bleiberechtsregelungen erfüllen (siehe Pressemitteilung vom 22.01.2014 hier: http://www.spd-fraktion-hessen.de/meldungen/23106/153523/Gerhard-Merz-SPD-Innenminister-Beuth-muss-Abschiebestopp-fuer-gut-integrierte-Zuwanderer-anordnen.html).

 
Nun haben auch CDU, Bündnis 90/Die Grünen und die FDP am 05.02.2014 mit einem entsprechenden Antrag nachgezogen. Der hessische Innneminister hat in einer Pressemitteilung vom gleichen Tage einen entsprechenden Vorgriffserlass an die Ausländerbehörden angekündigt.  
 
Der Antrag der hessischen SPD vom 20.01.2014 sowie jener von CDU, Bündnis 90 / Die Grünen und FDP nebst Presseerklärung des hesischen Innenministers Peter Beuth stehen unter Downloads zum Aufenthaltsrecht zur Verfügung. 




 

Neue Bleiberechtsregelung für langjährig Geduldete angekündigt:


 

Die Große Koalition hat sich im Koalitionsvertrag darauf verständigt, dass eine gesetzliche Bleiberechtsregelung "in Anlehnung an den Bundesratsbeschuss Drucksache 505/12 (B) ...v. 22.3.2013"  verabschiedet werden soll.

Das würde eine Vielzahl von Verbesserungen bringen und im Einzelnen bedeuten:

§ 25 a) AufenthG wird dahingehend verändert, dass

- aus der "Kann"-Bestimmung eine "Soll"-Bestimmung wird, d.h., dass die Erteilung   der Aufenthaltserlaubnis nicht länger im freien Ermessen der Ausländerbehörden

  steht, sondern in der Regel zu erteilen ist, es sei denn, es liegen im Einzelfall

  "atypische Umstände" vor, die eine Versagung rechtfertigen;

- die bisherige Voraussetzung der Geburt in Deutschland oder die

  Einreise bis zur Vollendung des 14. Lebensjahres entfällt;

- die erforderliche Aufenthaltsdauer mit Duldungsbescheinigung oder

  Aufenthaltsgestattung von sechs auf vier Jahre verkürzt wird; 


Ein neuer § 25 b) AufenthG wird eingeführt, wonach eine Aufenthaltserlaubnis erteilt werden "soll", wenn der Antragsteller
eine "nachhaltige Integration in die Lebensverhältnisse der BRD" vorweisen kann.

Diese nachhaltige Integration soll "insbesondere" vorliegen, wenn (Abs. 1)

- für Alleinstehende - ein 8-jähriger und - für Familien mit minderjährigen Kindern -

  ein 6-jähriger geduldeter oder gestatteter Aufenthalt in Deutschland besteht;

- ein Bekenntnis zur "freiheitlich-demokratischen Grundordnung" erfolgt und

  "Grundkenntnisse der Rechts- und Gesellschaftsordnung der BRD" bestehen;


- und der Lebensunterhalt gesichert ist oder bei Betrachtung der Schul-,  

  Ausbidungs- und Einkommenssituation dessen Sicherung zu erwarten ist (wobei

  Bezug von Wohngeld unschädlich ist) - bezüglich Studenten / Auszubildenden /

  Familien mit minderjährigen Kindern / Alleinerziehenden soll ein

  vorübergehender Bezug von Sozialleistungen unschädlich sein;

- "hinreichende mündliche Deutschkenntnisse (Niveau A 2) bestehen;

- von (zu erwartender) Lebensunterhaltssicherung und dem Sprachnachweis wird

  abgesehen, wenn der Antragsteller diese Voraussetzungen krankheitsbedingt nicht

  erfüllen kann (Abs. 3);

- bei Kindern im schulpflichtigen Alter muss der "tatsächliche" Schulbesuch

  nachgewiesen werden.

§ 25 b) AufenthG wird in Abs. 2 Ausschlussgründe vorsehen, die im Wesentlichen jenen des § 104 a) Abs. 1 Nr. 4-6 AufenthG entsprechen.

Ehegatten und minderjährigen ledigen Kindern, die selbst noch nicht die notwendige Aufenthaltszeit, aber die sonstigen Voraussetzungen erfüllen, und mit einem Begünstigten in familiärer Lebensgemeinschaft leben, erhalten ebenfalls eine Aufenthaltserlaubnis.

 

 

 

Visum zum Nachzug des Vaters in spe zur schwangeren Mutter und dem  ungeborenen Kind/zum Nachzug der schwangeren Mutter

 



Einer schwangeren Antragstellerin steht auf Grund der vorgeburtlichen Wirkung des Art. 6 GG ( = Schutz von Ehe und Familie) ein Anspruch auf Erteilung eines Visum zur Familienzusammenführung zu dem werdenden in Deutschland lebenden Vater jedenfalls dann zu, wenn

(1) eine nach §§ 1595-1598 BGB wirksame    vorgeburtliche Vaterschaftsanerkennung vorliegt oder die Schwangere bereits zum Zeitpunkt der Zeugung mit dem Stammberechtigten verheiratet war und dieser folglich gemäß § 1592 BGB gesetzlich als Vater des werdenden Kindes gilt,

(2) die Schwangerschaft entweder bereits weit fortgeschritten ist oder eine Risikoschwangerschaft besteht und

(3) das Kind nach § 4 StAG als deutsches zur Welt kommen wird, weil entweder einer der beiden Elternteile deutscher Staatsangehöriger ist (§ 4 Abs. 1 StAG) oder ein ausländischer Elternteil sich seit acht Jahren rechtmäßig in Deutschland aufhält und über ein unbefristetes Aufenthaltsrecht verfügt (§ 4 Abs. 2 StAG).

In der umgekehrten Situation – in welcher die Schwangere in Deutschland lebt und der Nachzug des werdenden Vaters zu dieser und dem ungeborenen Kind begehrt wird – besteht auf Grund der vorgeburtlichen Wirkung des Art. 6 GG – ebenfalls unter der Voraussetzung, dass der Vater gemäß § 1592 (Zeugung nach Eheschließung) bzw. nach §§ 1595 bis 1598 BGB (wirksame Vaterschaftsanerkennung) gesetzlich als Vater des Kindes gilt – gleichfalls ein Nachzugsanspruch, wenn das Kind durch Geburt die deutsche Staatsangehörigkeit nach § 4 StAG erwerben wird.

(Der Frage, ob dies unter Umständen auch gilt, wenn das Kind nicht mit Geburt die deutsche Staatsangehörigkeit erwirbt, wird in diesem Artikel nicht nachgegangen.)

Für die beiden hier behandelten Konstellationen kommen zwei Anspruchsgrundlagen in Frage:

Zum einen wird vertreten, dass bereits  vor der Geburt des Kindes ein Anspruch nach § 28 Abs. 1 Nr. 3 AufenthG (= Anspruch auf Nachzug des Elternteils eines minderjährigen ledigen deutschen Kindes zur Ausübung der Personensorge) i.V.m. § 6 Abs. 3 AufenhtG (= nationales Visum) entstehen kann.

Nach anderer Auffassung steht der Antragstellerin / dem Antragsteller infolge der Reduzierung des dort eingeräumten Ermessens auf Null – ein Anspruch auf Erteilung eines Visums zum Nachzug zum werdenden Vater / zu der Schwangeren und dem ungeborenen Kind aus § 7 Abs. 1 S. 3 AufenthG (= Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis nach Ermessen für im Aufenthaltsgesetz nicht ausdrücklich geregelte Zwecke) i.V.m. § 6 Abs. 3 AufenthG (= nationales Visum) i.Vm. Art. 6 GG zur Seite.

Beide Auffassungen werden von unterschiedlichen Kammern des Verwaltungsgerichts Berlin vertreten:

Die 14. Kammer des VG Berlin ist in einem Beschluss vom 10.08.2006 (A.Z.: VG 14 V 42.06) in einer  Konstellation, in welcher die dortige Antragstellerin zunächst ein Visum zur Eheschließung mit einem deutschen Staatsangehörigen in Deutschland beantragt hatte und während des Visumverfahrens schwanger wurde, von der vorgeburtlichen Wirkung des § 28 Abs. 1 Nr. 3 AufenthG ausgegangen. In dem dort entschiedenen Fall lag eine Vaterschaftsanerkennug, nicht aber eine Sorgerechtserklärung vor.

Das VG Berlin weist in dem Beschluss daraufhin, dass das erwartete Kind auf Grund der vorgeburtlichen Wirkung der Vaterschaftsanerkennung nach § 1594 Abs. 4 BGB mit Geburt nach § 4 Abs. 1 S. 1, 2 StAG die deutsche Staatsangehörigkeit erwerben wird und die – dort  nichteheliche – Mutter nach § 1626 Abs. 2 BGB i.V.m. Art. 21 EGBGB personensorgeberechtigt sein wird und führt im Folgenden aus:

„Der Umstand, dass die Geburt z.Zt. noch nicht erfolgt ist, das Kind damit als Rechtspersönlichkeit noch nicht vollständig existent ist (zur partiellen Rechtsfähigkeit des nasciturus vgl. Palandt/Heinrichs, BGB, 60 Aufl. 2001, § 1 Rn. 5 ff.) und z.Zt. einen tatsächlichen gewöhnlichen Aufenthalt in Deutschland tatsächlich nicht begründet hat, steht nach Ansicht des Gerichts einer Anwendung des § 28 Abs. 1 Nr. 3 AufenthG nicht entgegen. Denn aus Art. 6 GG ergeben sich – jedenfalls wenn wie hier die Schwangerschaft weit fortgeschritten ist und keinerlei Anhaltspunkte dafür existieren, dass es nicht zu einem erfolgreichen Abschluss der Schwangerschaft kommen wird – aufenthaltsrechtliche Vorwirkungen, die bereits im Vorfeld der Erfüllung der tatbestandlichen Voraussetzungen des § 28 AufenthG einen Anspruch auf einen Aufenthaltstitel begründen.

In der neueren Rechtsprechung ist anerkannt, dass die bevorstehende Geburt eines (auch nichtehelichen) Kindes aufenthaltsrechtliche Vorwirkungen begründen kann. Das lässt sich aus Art. 6 Abs. 1, 2, 5 GG herleiten, der bei der Auslegung und Anwendung der einfachgesetzlichen Vorschriften des Ausländerrechts zu berücksichtigen ist. […]
Dieser Schutz entfaltet nach Ansicht des erkennenden Gerichts insoweit Vorwirkungen, als die werdende Mutter Anspruch auf Hilfe und Beistand durch ihren Lebenspartner und der Lebenspartner Anspruch auf Begleitung der Schwangerschaft, jedenfalls in der Schlussphase, sowie Anspruch auf Teilnahme an der Geburt hat. Die formalistische Auffassung, dass erst durch die Geburt die Staatsangehörigkeit vermittelt wird, wird der Bedeutung des Art. 6 GG daher nicht gerecht; vielmehr muss bereits der voraussichtliche Erwerb der deutschen Staatsangehörigkeit binnen kurzer Frist mit hoher Wahrscheinlichkeit zu erwartende Geburt dem werdenden Kind und damit zwangsläufig auch der Schwangeren ein Aufenthaltsrecht vermitteln (vgl. insbes. Sächs. OVG, Beschluss v. 25. Januar 2006, NvwZ 2006, 613; VGH München, FamRZ 1992, 311 f.; VG Greifswald, NvwZ-RR 1995, 543; VG Oldenburg, InfAuslR 2003, 433; dies erwägend auch OVG Sachsen-Anhalt, Beschl. v. 3. April 2006, 2 M 82/06, juris).“


Das VG Berlin hat unter Berücksichtigung vorgenannter Ausführungen in dem Beschluss vom 10.06.2006 die Bundesrepublik Deutschland im Eilrechtsschutzverfahren im Wege der einstweiligen Anordnung  – unter Vorwegnahme der Hauptsache – verpflichtet, der dortigen Antragstellerin ein Visum zum Familiennachzug zu erteilen, da den Beteiligten andernfalls schwere und unzumutbare, anders nicht abwendbare Nachteile entstünden, zu deren nachträglicher Beseitigung die Hauptsacheentscheidung nicht mehr in der Lage wäre. Das VG Berlin nennt in der genannten Entscheidung folgende Nachteile:

Für die Antragstellerin und werdende Mutter, dass diese unter Verzicht auf den Beistand des werdenden Vaters unter – im Vergleich zu Deutschland – schlechteren Bedingungen entbinden müsste.

Bezüglich des werdenden deutschen Kindes betont das VG Berlin dessen Anspruch, in Deutschland unter der Inanspruchnahme des dortigen Versorgungsniveaus zur Welt zu kommen und in den ersten Lebenswochen- oder gar Monaten auf den spezifischen Erziehungsbeitrag des Vaters verzichten zu müssen.

Für den werdenden Vater erkennt das VG Berlin den ebenfalls nachträglich nicht rückgängig zu machenden Nachteil, dass er bei dem einmaligen Ereignis der Geburt seines Kindes nicht dabei sein kann und aller Wahrscheinlichkeit nach auch die ersten Lebenswochen oder -monate seines Kindes verpasst.

Das VG Berlin betont in diesem Zusammenhang, es sei

„ungewiss, ob Kind und/oder Antragstellerin zu 1. unmittelbar nach der Entbindung gesundheitlich zu einer Reise nach Deutschland überhaupt in der Lage sein werden […] Der nichteheliche Vater hat aber ein aus Art. 6 Abs. 1, 2 GG folgendes Recht auf Umgang mit seinem Kind. Sein spezifischer Erziehungsbeitrag wird nicht durch Betreuungsleistungen der Mutter oder dritter Personen entbehrlich, sondern hat eigenständige Bedeutung für die Entwicklung des Kindes. Bei kleinen Kindern wiegt die – auch nur vorübergehende – Vereitelung der ernsthaften Lebensgemeinschaft besonders schwer (vgl. zum Vorstehenden etwa BverfG, NvwZ 2006, 682).“

Dem Beschluss des VG Berlin vom 06.03.2009 (A.Z.: 10 L 53.09) lag die umgekehrte Situation zugrunde, in welcher der werdende Vater ein Visum zum Nachzug zu seiner Ehefrau und dem gemeinsamen ungeborenen Kind beantragt hatte. Die 10. Kammer des VG Berlin vertrat hier – anders als die 14. Kammer in oben genannter Entscheidung – die Auffassung, dass § 28 Abs. 1 Nr. 3 AufenthG vor der Geburt des Kindes keinen Anordnungsanspruch vermittle, da dieser voraussetze, dass das Kind bereits geboren worden sei. Es wird aber – durch die Reduzierung des dort eingeräumten Ermessens auf Null –  ein Nachzugsanspruch aus § 7 Abs. 1 S. 3 AufenthG anerkannt (= Möglichkeit der Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis für im Aufenthaltsgesetz nicht ausdrücklich genannte Zwecke). Auch hier wurde die Bundesrepublik Deutschland unter Vorwegnahme der Hauptsache im Eilrechtsschutzverfahren verpflichtet, dem Ehemann und werdenden Vater ein Visum zur Familienzusammenführung zu erteilen. In der Entscheidung führt das VG Berlin aus:

„Der Antragsteller kann sich [...] mit Erfolg auf § 7 Absatz 1 Satz 3 AufenthG berufen. Danach kann in begründeten Fällen eine Aufenthaltserlaubnis auch für einen im Aufenthaltsgesetz nicht vorgesehenen Aufenthaltszweck erteilt werden. Der Wunsch des Antragstellers, bei der Geburt des gemeinsamen Kindes zugegen zu sein und seiner Ehefrau beistehen zu können, stellt einen nicht im Aufenthaltsgesetz geregelten Aufenthaltszweck dar. § 28 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 AufenthG setzt - wie ausgeführt - voraus, dass das Kind bereits auf der Welt ist. Auch § 28 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 AufenthG berücksichtigt nicht die Beziehung zu einem kurz vor der Geburt stehenden Kind. Ein begründeter Fall liegt ebenfalls vor. Die Erteilung des Aufenthaltstitels erscheint sachlich gerechtfertigt (vgl. dazu Hailbronner a. a. O. § 7 Rz. 17). Der Schutzbereich des Grundrechts in Art 6 Abs. 1 GG, wonach Ehe und Familie unter dem besonderen Schutz der staatlichen Ordnung stehen, umfasst sowohl die Beziehung des Antragstellers zu seiner kurz vor der Entbindung stehenden Ehefrau wie auch - damit notwendig und unmittelbar einhergehend - seine Beziehung zu seinem kurz vor seiner Geburt stehenden Kind. Hier ist insbesondere zu berücksichtigen, dass es sich bei der Geburt eines Kindes um ein - bezogen auf das einzelne Kind - einmaliges und nicht wiederholbares Ereignis im Leben sowohl einer Mutter wie eines Vaters handelt.

Das der Antragsgegnerin in dieser Norm eingeräumte Ermessen hat sich im vorliegenden Fall bei summarischer Prüfung auch dahin verdichtet, dass allein die Erteilung des Visums an den Antragsteller als ermessensfehlerfreie Ausübung des Ermessens in Betracht kommt. Zwar gewährt Art 6 Abs. 1 GG keinen unmittelbaren Anspruch auf einen Aufenthaltstitel, ist aber bei der Ausübung des Ermessens zwingend einzubeziehen. Dabei ist im vorliegenden Fall zu berücksichtigen, dass - zusätzlich zu dem in diese Erwägungen einzustellenden, oben ausgeführten Schutzbereich des Grundrechts - hinzukommt, dass der Antragsteller mit der Geburt des dann deutschen Kindes unmittelbar einen Anspruch gemäß § 28 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 AufenthG erwirbt. Dies stellt auch die Beigeladene zu 1. nicht in Abrede, sondern erklärt vielmehr, nach der Geburt des Kindes die Zustimmung zur Visumserteilung erteilen zu wollen. Bei Berücksichtigung dieser Umstände entspräche es nicht dem aus Art. 6 Abs. 1 GG resultierenden staatlichen Schutzauftrag, dem Antragsteller die Einreise zur Geburt seines Kindes zur verwehren. Vielmehr erschiene das Fernhalten des Antragstellers von der Geburt als bloße Schikane. Diesem Recht des Antragstellers lässt sich schließlich auch nicht die - statistisch denkbare - Möglichkeit entgegenhalten, dass das Kind die Geburt nicht überlebt. Denn für diesen Fall ist in Ansehung des staatlichen Schutzauftrags zu berücksichtigen, dass dann die Ehefrau des Antragstellers gerade und in besonderem Maße seiner Anwesenheit und seines Beistands bedarf.

Dem Antragsteller steht schließlich ein Anordnungsgrund zur Seite, da nach Auskunft des H. Klinikums Krefeld die deutsche Ehefrau des Antragstellers voraussichtlich zwischen dem 14. März 2009 und dem 6. April 2009 entbinden wird. Dem Antragsteller droht damit der Nachteil, bei der Geburt seines Kindes nicht anwesend sein und seiner Ehefrau nicht beistehen zu können (vgl. in diesem Zusammenhang auch VG Berlin, Beschluss vom 28.01.2009 - VG 10 L 11.09 V -). Diesem Nachteil stehen irgendwelche vergleichbaren Nachteile der Antragsgegnerin oder der Beigeladenen zu 1. nicht gegenüber.“


Folgendes ist in Bezug auf Risikoschwangerschaften abschließend hervorzuheben:

Auch wenn in Fällen von Risikoschwangerschaften anders als in den vorgenannten Entscheidungen des VG Berlin die Entbindung noch nicht nicht kurz bevorsteht, wird der Nachzug gleichwohl umgehend zu ermöglichen sein:

Denn auf Grund einer Risikoschwangerschaft sind werdende Mütter regelmäßig besonders und auch bereits in einem frühzeitigen Stadium der Schwangerschaft auf die Unterstützung ihres Ehemannes bzw. des werdenden Vaters angewiesen. Auch besteht in Fällen von Risikoschwangerschaft oftmals die Gefahr einer vorzeitigen Geburt, so dass hier nicht von dem errechneten bzw. regulären Entbindungstermin ausgegangen werden kann. 

Die Gefahren einer frühzeitigen Geburt und der sich aus dieser ergebenden  besonderen Unterstützungsbedürftigkeit werdender Mutter in Fällen von Risikoschwangerschaft werden von der Verwaltungsgerichtsbarkeit – in Verfahren, in denen es um die Einhaltung der Visumvorschriften zum Familiennachzug bzw. um die Erteilung einer Duldung an werdende Väter ging – stets berücksichtigt.

So hat etwa das Sächsische OVG in einem Beschluss vom 25.01.2006 (A.Z.: 3 BS 274/05) ausgeführt, dass zwar regelmäßig für vorgeburtliche Schutzwirkungen des Art. 6 GG die vorgeburtliche Vaterschaftsanerkennung sowie das nahe Bevorstehen des Entbindungszeitpunkts, der Erwarten lässt, dass ein Familiennachzug unter Einhaltung der Visumvorschriften nicht mehr in Betracht kommt, zu fordern sind. Das Gericht betont in dem Beschluss aber:

„In besonders gelagerten Ausnahmefällen können die Schutzverpflichtungen aus Art. 6 Abs. 1 i.V.m. Abs. 2 GG und Art. 2 Abs. 2 Satz 2 1 i.V.m. Art. 1 Abs. 1 GG auch bereits zu einem früheren Zeitpunkt aufenthaltsrechtliche Vorwirkungen auslösen. Eine Ausnahme wird vor allem dann in Betracht kommen, wenn eine Risikoschwangerschaft und die Unterstützung der Schwangeren durch den Abzuschiebenden glaubhaft gemacht wird (im Ergebnis ebenso: VG Berlin, Beschl. v. 4.8.1999, NvwZ-Beilage I 1/2000, S. 11). Denn die Wahrscheinlichkeit, dass die werdende Mutter unter diesen Umständen durch eine abschiebungsbedingte Trennung Belastungen ausgesetzt ist, die die Leibesfrucht gefährden, ist ungleich höher, als bei vorübergehender Trennung während einer normal verlaufenden Schwangerschaft.“

Nichts anderes kann gelten, wenn es nicht wie in vorgenannter Entscheidung um die Aussetzung der Abschiebung eines werdenden Vaters, sondern um den Nachzug der in Risikoschwangerschaft befindlichen werdenden Mutter oder – in umgekehrter Konstellation – um den Nachzug des werdenden Vaters zu der in Risikoschwangerschaft befindlichen Mutter im Rahmen eines Visumverfahrens geht.
   

 

 

Die gemeinsame Unterbringung von Abschiebungshäftlingen mit Strafgefangenen und Untersuchungshäftlingen ist gemeinschaftsrechtswidrig

 

In Deutschland wird Abschiebehaft in 10 von 16 Bundesländern in deren Justizvollzugsanstalten gemeinsam mit Straftätern und Häftlingen in Untersuchungshaft vollzogen.

Dies verstößt eindeutig gegen Gemeinschaftsrecht, namentlich gegen die sog.
"Rückführungsrichtlinie" (RL 2008/115/EG). Deren Art. 16 Abs. 1 verlangt, dass die Betroffenen getrennt von gewöhnlichen Strafgefangenen untergebracht werden müssen (vgl. Habbe, ZAR, 2011, 286, 289). Dies ist auch die Ansicht der Europäischen Kommission (vgl. Schreiben der Europäischen Kommission vom 11.05.2011, Anhang zu Bundestags-Innenausschuss, Ausschuss Drs. 17(4)282 E, S. 14).
 
Das Landgericht Leipzig hat bereits in Beschlüssen vom 20.9. und 4.11.2011 (A.Z.: 07 T 104/11) bestimmt, dass die Unterbringung eines Abschiebungshäftlings mit Straf- und Untersuchungsgefangenen rechtswidrig war.

Der BGH hat die Frage der (Un-)Zulässigkeit der gemeinsamen Unterbringung von Straf- und Abschiebungshäfltingen nun mit Beschluss vom 11.07.2013 (A.Z.: V ZB 40/11) dem EuGH vorgelegt. Dieser Vorlage liegt der Fall einer Syrerin zugrunde, die Anfang 2011 in der Frankfurter Justizvollzugsanstalt in Abschiebungshaft genommen wurde. Deren Asylantrag war abgelehnt worden und ihr drohte die Abschiebung. Ihre Rechtsmittel gegen die Haft blieben erfolglos. Erst eine positive Entscheidung der hessischen Härtefallkommission führte im Februar 2011 zu ihrer Entlassung aus der Abschiebungshaft. Ihr Rechtsanwalt betrieb das Verfahren gegen die Haft jedoch weiter mit dem Ziel, deren Rechtswidrigkeit auch in Hinblick der zahlreichen vergleichbaren Haftfälle klären zu lassen. Diese Klärung wird nun durch den EuGH stattfinden.

 

Der Beschluss des BGH vom 11.07.2013 steht unter Downloads zum Ausländerrecht als pdf-Datei zur Verfügung.

 

 

Neues zum Sprachnachweis beim Ehegattennachzug

 

In § 30 Abs. 1 Nr. 2 AufenthG ist als Voraussetzung des Ehegattennachzugs zu einem ausländischen Ehegatten normiert, dass der nachzugswillige Ehpartner sich

"zumindest auf einfache Art in deutscher Sprache verständigen kann".

Dies gilt gemäß § 28 Abs. 1 S. 5 AufenthG "entsprechend", wenn es um den Nachzug zu einem deutschen Ehegatten geht.

In der Entscheidung vom 30.03.2010 (1 C 8.09)gab das Bundesverwaltungsgericht (noch) zu erkennen, dass es sämtlichen zahlreichen unter Fachleuten bestehenden Zweifeln bezüglich der Vereinbarkeit des Verlangens von einfachen deutschen Sprachkenntnissen beim Ehegattennachzug zu ausländischen Ehepartnern nicht folgen konnte.

Auf Grund von gemeinschaftsrechtlichen Vorgaben - Art. 7 Abs. 2 der sog. Familienzusammenführungsrichtlinie / Art. 13 ARB 1/80 und Art. 41 zu dessen Zusatzprotokoll - und diesbezüglichen beim EuGH anhängigen Vorabentscheidungsverfahren ist Bewegung in die Frage gekommen, ob überhaupt bzw. wenn ja, unter welchen Voraussetzungen, der Nachweis einfacher deutscher Sprachkenntnisse vor der Einreise des Ehegatten verlangt werden darf, wenn es um den Nachzug zu einem ausländischen Ehepartner geht.

Mit einer Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts vom 4.09.2012 (10 C 12.12, InfAuslR 2013, 14) steht jedenfalls für den Nachzug zu deutschen Ehegatten fest, dass der Sprachnachweis vor der Einreise unter bestimmten Vorausssetzungen überhaupt nicht mehr verlangt werden darf und dass - soweit dieser überhaupt noch als Nachzugsvoraussetzung zulässig ist - kein dauerhaftes Nachzugshindernis darstellen darf.

Auf diese hier kurz skizzierten Entwicklungen soll im Folgenden näher eingegangen werden.

1. Nachzug zu ausländischen Ehepartnern

Bei ausländischen Staatsangehörigen ist – wie eingangs dargelegt –  danach zu fragen, ob sie unter den Anwendungsbereich der Richtlinie 2003 /86/EG fallen oder die Stillhalteklauseln des Art. 13 ARB 1/80 oder des Art. 41 ZP Anwendung finden.

a) Vereinbarkeit mit Art. 7 Abs. 2 Richtlinie 2003/86/EG

Bezüglich des Spracherfordernisses beim Nachzug zu ausländischen Ehepartnern nach § 30 Abs. 1 S. 1 Nr. 2 AufenthG hat das BVerwG in seinem Urteil vom 30.03.2010 (1 C 8.09) keine –verfassungsrechtlichen bzw. europarechtlichen –Probleme erkennen können.

Einen Verstoß gegen Art. 7 Abs. 2 RL 2003/86/EG (= Familiennachzugsrichtlinie) hatte  das BVerwG in vorgenannter Entscheidung verneint.

In der deutschen Fassung lautet Art. 7 Abs. 2 RL 2003/86/EG:

„Die Mitgliedstaaten können gemäß dem nationalen Recht von Drittstaatsangehörigen verlangen, dass sie Integrationsmaßnahmen nachkommen müssen.“

Das BVerwG vertrat den Standpunkt, dass der Begriff „Integrationsmaßnahmen“ auch den Nachweis einfacher Sprachkenntnisse vor der Einreise umfasse.
Die Kommission der EU habe in ihrem Bericht an das Europäische Parlament vom 08.10.2008  und an den Rat über die Anwendung der Familiennachzugsrichtlinie (Kom 2008/610) das Verlangen von Sprachkenntnissen vor der Einreise für zulässig erachtet.
Mit der weiteren Begründung, dass auch andere Mitgliedstaaten von der Ermächtigung in Art. 7 Abs. 2 RL 2003/86/EG in einer Weise Gebrauch gemacht haben, dass ergebnisorientiert das Vorhandensein von Sprachkenntnissen vor der Einreise und nicht nur die Teilnahme an einem Sprachkurs verlangt wird, ging das BVerwG von einem „acte claire“ aus, so dass es keiner Vorlage an den EuGH bedürfe.
Der Bundesverwaltungsrichter Dörig erklärte im Anschluss an die Entscheidung i.R.d. Hohenheimer Tagen 2011, die Ansicht der Kommission zur Zulässigkeit des Verlangens von Sprachkenntnissen vor der Einreise sei das „i-Tüpfelchen“ bei der Entscheidung gewesen, den EuGH zu dieser Frage nicht anzurufen (vgl. BT-Drs. 17/57232, S. 2).

Der Auffassung des BVerwG wurde und wird entgegengehalten, dass sich im Verlauf der Verhandlungen um die Familiennachzugsrichtlinie Österreich, Deutschland und die Niederlande nicht mit dem Vorschlag durchsetzen konnten, den (weicheren) Begriff „Integrationsmaßnahmen“ mit „Integrationsbedingungen“ zu ersetzen.
Der Begriff „Integrationsmaßnahmen“ sei aber zum einen nicht ergebnisorientiert, sondern erlaube nur das Verlangen der Teilnahme an Sprach- und Integrationskursen, so dass der Erwerb von Sprachkenntnissen nicht gefordert werden könne.
Zum anderen seien „Integrationsmaßnahmen“ in diesem Sinne nur nach der Einreise richtlinienkonform (vgl. Groenendijk, ZAR 2006; Groß, BT-Drs. 17(4)266 C vom 30.05.2011, S. 5). Marx, ZAR 2011, 15 ff.).

Mit Beschluss vom 28.10.2011 (1 C 9.10, InfAuslR 2012, 59) hat das BVerwG dem EuGH nun doch die Frage der Vereinbarkeit des § 30 Abs. 1 Nr. 2 AufenthG mit Art. 7 Abs. 2 Familiennachzugsrichtlinie zur Vorabentscheidung vorgelegt.
Begründet wird dies mit einer angeblich „inzwischen veränderten Auffassung der Kommission“ unter Verweis auf deren Stellungnahme vom 04.05.2011 im Verfahren C-155/11 (Imran).

Zu Recht wird dem entgegengehalten, dass die Kommission in ihrem Bericht vom 08.10.2008 (s.o.) keine eigene Auffassung zur Zulässigkeit des Verlangens von Sprachnachweisen vor der Einreise geäußert hatte: Dort (S. 8f.) hatte die Kommission vielmehr – allgemein gehalten – wiedergegeben, welche unterschiedlichen Anforderungen von den einzelnen Mitgliedstaaten i.R.d. Art. 7 Abs. 2 Familiennachzugsrichtlinie an Ehegatten gestellt werden und hinzugefügt, unter welchen Voraussetzungen Integrationsmaßnahmen ihm Rahmen der Richtlinie zulässig sind.

Zudem hatte das BVerwG in der Entscheidung vom 30.03.2010 nicht beachtet, dass aus dem Bericht der Kommission vom 08.10.2008 hervorging, dass bspw. in Frankreich bei fehlenden Sprachkenntnissen die Möglichkeit besteht, zunächst ein Visum zu erteilen und erst nach der Einreise einen „Aufnahme- und Integrationsvertrag“ zu unterzeichnen, die Teilnahme an Kursen zur Staatsbürgerkunde und ggf. an – nicht ergebnisorientierten –  Sprachkursen verpflichtet (vgl. BT-DRs. 17/5732, S. 2 und BT-Drs. 17/8318, S. 1; Anmerkung Gutmann zum Vorlagebeschluss des BVerwG vom 28.10.2011, InfAuslR 2012, 59).

In der Stellungnahme der Kommission in der Rechtssache „Imran“  (s.o.) hat die Kommission sich nun eindeutig gegen die Zulässigkeit des Verlangens von Sprachkenntnissen vor der Einreise – jedenfalls i.S.e. Einreisebedingung –  positioniert:

Aus dem EuGH-Urteil in der Sache „Chakroun“ (C-578/08 vom 04.03.2010), in welchem der EuGH zu Art. 7 Abs. 1 Buchst. c) RL 2003/86/EG (Lebensunterhalt) ausgeführt hat, dass die Genehmigung der Familienzusammenführung die Grundregel darstellt und die Mitgliedstaaten ihren Handlungsspielraum nicht in einer Weise ausüben dürften, welcher die praktische Wirksamkeit der Richtlinie beeinträchtigen würde, folgert die Kommission, dass Art. 7 Abs. 2 RL 2003/86/EG – „erst recht“ – restrikitiv auszulegen sei.

Die Kommission betont, dass es in Art. 7 Abs. 2 – anders als in Abs. 1 der Richtlinie, der materielle Umstände berühre, denen der Zusammenführende entsprechen muss – nicht um Bedingungen geht, für die ein Nachweis erbracht werden müsse, sondern um „Integrationsmaßnahmen“.
Letztere dienten – wie der 4. Erwägungsgrund zeige – eher der „Konkretisierung der Schaffung einer soziokulturellen Identität, welche die Integration im Mitgliedstaat erleichtert“, so dass es sich „um eine positive Maßnahme und nicht um ein Ausschlusskriterium oder eine Einreisebedingung“ handele.

Würde i.R.d. Art. 7 Abs. 2 der Richtlinie eine Prüfung als notwendig erachteter Grundfertigkeiten angesetzt, würde es  dem so verstandenen Ziel nicht gerecht, wenn „der Schwierigkeitsgrad des Tests, die Kosten daran teilzunehmen, der Zugang zu Lernmitteln, die für die Vorbereitung solcher Tests notwendig sind, eher Hinderungsgründe sind, welche das Erreichen dieser Zielsetzung erschweren“.

Im Rahmen der Verhältnismäßigkeit müssten ferner „persönliche Umstände des jeweiligen Ausländers (zum Beispiel medizinischer Art oder infolge der besonderen Situation im Land der Herkunft)“ Berücksichtigung finden.

Es sei zwischen „Integrationskriterien“ i.S.d. Art. 4 Abs. 1 der Richtlinie, die ausschließlich beim Nachzug über 12-jähriger Minderjähriger, die unabhängig vom Rest der Familie ankommen, „verlangt“ werden dürften, und „Integrationsmaßnahmen“ zu unterscheiden.
Sei über Art. 4 Abs. 1 die Möglichkeit gegeben, den Nachzug im Falle von Integrationsproblemen „einzuschränken“, wie auch der 12. Erwägungsgrund der Richtlinie zeige, gelte dies nicht für den Ehegattennachzug.

Dies ergebe sich ferner klar aus dem Urteil des EuGH „Europäisches Parlament ./. Rat der EU“ (C-540/03 vom 27.06.2006), in welchem der EuGH in Rn. 75 in diesem Zusammenhang durch die Ungleichbehandlung keine Diskriminierung von Kindern über 12 Jahre gegenüber Ehegatten gesehen habe und ausgeführt hat:

Denn eine Heirat hat gerade die Bildung einer dauerhaften Lebensgemeinschaft zwischen den Ehegatten zum Ziel, während ein über 12 Jahre altes Kind nicht unbedingt lange mit seinen Eltern zusammenleben wird. Somit war es gerechtfertigt, dass der Gemeinschaftsgesetzgeber diese unterschiedlichen Situationen berücksichtigt hat, und er hat sich nicht widersprochen, indem er sie unterschiedlich geregelt hat.“

Ausdrücklich stellt die Kommission klar, das Verlangen von Integrationsmaßnahmen dürfe

nicht zu einer Ablehnung der Familienzusammenführung führen. Die einzige Situation, in der Integrationsprobleme zu einer Ablehnung führen können, wird in Art. 4 (1) letzter Unterabsatz der Richtlinie beschrieben“.

Es wird für das Vorabentscheidungsverfahren von der Kommission folgende Antwort vorgeschlagen:

„ Artikel 7 (2) der Richtlinie muss so ausgelegt werden, dass dieser ein Verbot darstellt, dass ein Mitgliedstaat einem Familienmitglied wie beschrieben in Art. 4 (1) (a) der Richtlinie, eines sich rechtmäßig in diesem Mitgliedstaat aufhaltenden Drittstaatsangehörigen ausschließlich aus dem Grund die Einreise und den Aufenthalt verweigert, dass dieser Familienangehörige die nach den Rechtsvorschriften dieses Mitgliedstaats vorgeschriebene Eingliederungsprüfung im Ausland nicht bestanden hat.“

b) Vereinbarkeit mit Art. 41 ZP bzw. Art. 13 ARB 1/80

Durch die Art. 13 ARB 1/80 und Art. 41 zu dessen Zusatzprotokoll können möglicherweise türkische Staatsangehörige von dem Spracherfordernis vor der Einreise befreit sein.

Auch bezüglich einer Vereinbarkeit des § 30 Abs. 1 Nr. 2 AufenthG mit Art. 41 ZP und Art. 13 ARB 1/80 sah das BVerwG in seiner Entscheidung vom 30.03.2010 (1 C 8.09) keine Probleme, u.a. da das ARB 1/80 nicht die Befugnis der Mitgliedstaaten berühre, Vorschriften „über die Einreise“ türkischer Staatsangehöriger in deren Hoheitsgebiet zu erlassen (Rn. 20).

Das VG Berlin hat – laut Pressemitteilung ausdrücklich veranlasst durch den Vorlagebeschluss des BVerwG vom 28.10.2011 und die Stellungnahme der Kommission vom 04.05.2011 (s.o.) -  dem EuGH neben der Frage der Vereinbarkeit mit Art. 7 Abs. 2 Familienzusammenführungsrichtlinie –auch diese Fragen mit Beschluss vom 25.10.2012 (VG 29 K 138.12 V) zur Entscheidung vorgelegt.

Ebenso hat der niederländische Raad van State dem EuGH in einem Vorlageverfahren die – wie sogleich aufzuzeigen wird, etwas konkretere – Frage vorgelegt, ob (u.a.) Art. 13 ARB 1/80 auf materiell- und/oder verfahrensrechtliche Voraussetzungen für die „erstmalige Einreise“ anzuwenden ist und welche Bedeutung ggf. dem Erfordernis des „ordnungsgemäßen Aufenthalts“ in Art. 13 ARB 1/80 zuzuerkennen ist (Vorabentscheidungsersuchen vom 14.05.2012, C-225/12).

Art. 13 ARB 1/80 verbietet seinem Wortlaut nach lediglich die Einführung neuer Beschränkungen „der Bedingungen für den Zugang zum Arbeitsmarkt“ für Arbeitnehmer und deren Familienangehörige, „deren Aufenthalt und Beschäftigung in einem Hoheitsgebiet ordnungsgemäß sind“.

Daraus wird – und wurde jedenfalls bislang auch von Seiten des EuGH (bspw. Urteil vom 21.10.2003, C-317/01 u. C-369/01, InfAuslR 2004, 32) geschlossen, dass Art. 13 ARB 1/80 nur Personen erfasst, denen der Zuzug zu dem jeweiligen Mitgliedstaat bereits gestattet wurde und diese sich bereits rechtmäßig in dessen Hoheitsgebiet befinden (vgl. Dienelt/Röseler in: Renner, Ausländerrecht, § 4 Rn. 194).

Der Anwendungsbereich des Art. 41 ZP – der keine Einschränkung auf einen bereits „ordnungsgemäßen Aufenthalt“ hat - wird hingegen seit jeher weiter verstanden und umfasst auch die erstmalige Aufnahme türkischer Staatsangehöriger (vgl. EuGH, Urteil vom 20.09.2007, C-16/05, „Tum und Darin“).

Aus einigen jüngeren EuGH-Entscheidungen wird indessen die Erstreckung auch des Art. 13 ARB 1/80 auf  die erstmalige Einreise herausgelesen.

So hat der EuGH in der
Rechtssache „Kommission ./. Niederlande“ (Urteil vom 29.04.2010, C-92/07) Art. 13 ARB 1/80 auch hinsichtlich der erstmaligen Aufnahme türkischer Staatsangehöriger bezüglich der für die Ersterteilung eines Aufenthaltstitels zu entrichtenden Gebühr angewandt.
Darin wird z.Tl. die Ausdehnung des Anwendungsbereichs des Art. 13 ARB 1/80 auf die Einreise in das Bundesgebiet gesehen (vgl. Dienelt/Röseler a.a.O., die kritisieren, dass dies dem Zweck des ARB 1/80 zuwiderlaufe der lediglich die Situation bereits sich ordnungsgemäß in einem Mitgliedstaat aufhältiger Personen diene).

Tatsächlich spricht der EuGH in Rn. 50 des vorgenannten Urteils von einem Verstoß gegen Art. 13 ARB 1/80 im Hinblick auf „die erstmalige Aufnahme türkischer Staatsangehöriger“.
Andererseits betrifft das Urteil nicht die Einführung von Gebühren für die Erteilung eines Visums vor der Einreise, sondern eines Aufenthaltstitelts nach erfolgter Einreise, also mit einem bereits ordnungsgemäßen Aufenthalt im Gebiet des Mitgliedstaats.

Auch in anderen jüngeren Urteilen hat sich der EuGH aber für eine Angleichung von Art. 41 ZP und Art. 13 ARB ausgesprochen, die vermuten lassen, dass künftig beide Stillhalteklauseln bereits den Zuzug türkischer Staatsangehöriger umfassen.

In seinem Urteil vom 17.09.2009 (C-242/06, „Sahin“) hat der EuGH betont, dass die Verbürgungen des Art. 13 ARB 1/80 wegen der Gleichartigkeit und wegen derselben Zielsetzung im Lichte der Parallevorschrift des Art. 41 ZP auszulegen sei.  Nach dem Hinweis in Rn. 63 des Urteils, dass Art. 41 ZP der Einführung von neuen Beschränkungen der Niederlassungs- und Dienstleistungsfreiheit

einschließlich solchen, die die materiell – und/oder verfahrensrechtlichen Voraussetzungen für die erstmalige Aufnahme türkischer Staatsangehöriger im Hoheitsgebiet des fraglichen Mitgliedstaats betreffen

verbietet, heißt es in Rn. 64,  auf Grund der Gleichartigkeit der Stillhalteklauseln der Art. 13 ARB 1/80 und des Art. 41 ZP, müsse

die in der vorstehenden Randnummer wiedergegebene Auslegung ebenso in Bezug auf die Stillhalteverpflichtung gelten, die die Grundlage von Art. 13 im Bereich der Arbeitnehmerfreizügigkeit bildet“.

Infolge des so von Seiten des EuGH herausgearbeiteten gleichartigen Zwecks der Stillhalteklauseln sowie des Schutzzwecks des Rechts auf Familienzusammenführung aus Art. 7 ARB 1/80 wird vertreten, dass Art. 13 ARB 1/80 nunmehr auch Anwendung auf den nachzugswilligen Ehegatten haben müsse, der sich noch nicht ordnungsgemäß im Hoheitsgebiet des Mitgliedstaates befinde (vgl. Farahat, NVwZ 2011, 343, 345).

Vorsichtiger drückt sich Dienelt in einer Stellungnahme u.a. zu einem Gesetzentwurf der Grünen zur Klarstellung des assoziationsrechtlichen Rechtsstatus im Aufenthaltsgesetz und anderen Vorschriften (BT-Drs. 17(4)707 C vom 10.04.2013) aus, der zugleich „die Verkennung des unterschiedlichen Wortlauts“ von Art. 13 ARB 1/80 und Art. 41 ZP durch den EuGH betont und darauf hinweist, dass die Ausführungen des EuGH in den vorzitierten Entscheidungen nicht entscheidungstragend waren.

Es wird abzuwarten bleiben, wie der EuGH die eingangs genannten Vorlagefragen des VG Berlin bzw. des Raad van State beantworten wird.

Die EU-Kommission hat sich in ihrer Stellungnahme vom 03.09.2012 zu letztgenanntem Vorlageverfahren (C-225/12) bereits dahingehend positioniert, dass Art. 13 auf jede nach Inkrafttreten des ARB 1/80 eingeführte Voraussetzung „für die erstmalige Aufnahme“ anwendbar ist, die eine Verschärfung der früheren Situation darstellt.

Ergänzend sei bemerkt:

Soweit vertreten wird, § 30 Abs. 1 Nr. 2 AufenthG finde deshalb keine Anwendung auf türkische Staatsangehörige, da diese visumfrei einreisen dürften und daher die Ausnahme des § 30 Abs. 1 S. 3 Nr. 4 AufenthG erfüllen würden (Mielitz, NVwZ 2009, 276; Weh, InfAuslR 2008, 381), wird dem entgegengehalten, dass eine visumfreie Einreise für türkische Staatsangehörige auch nach dem AuslG 1965 nicht im Falle eines angestrebten Daueraufenthalts nicht möglich war (Gutmann, a.a.O.; Dienelt a.a.O, § 30 AufenthG, Rn. 63, bezüglich Art. 41 ZP, da mit Beantragung einer AE zum Zwecke der Familienzusammenführung der Befreiungstatbestand der Dienstleistungsfreiheit, welche die Beibehaltung eines ständigen Wohnsitzes im Ausland voraussetze, entfalle).

2. Nachzug zu deutschem Ehepartner

In seinem Urteil vom 04.09.2012 (10 C 12.12, InfAuslR 2013, 14) hat das BVerwG bezüglich des Spracherfordernisses zum Ehegattennachzug zu einem deutschen Stammberechtigten betont, dass die Gesichtspunkte, die für eine Vereinbarkeit des Spracherfordernisses mit Art. 6 Abs. 1 GG beim Ehegattennachzug zu Ausländern sprächen, nur eingeschränkt auf den Nachzug zu Deutschen übertragbar seien:

Das Spracherfordernis gelte nach § 28 Abs. 1 S. 5 AufenthG „nur entsprechend“. Eine verfassungskonforme Auslegung gebiete es zur Vermeidung eines unverhältnismäßigen dauerhaften Nachzugshindernisses, von diesem Erfordernis vor der Einreise abzusehen,

„wenn Bemühungen um den Spracherwerb im Einzelfall nicht möglich, nicht zumutbar oder innerhalb eines Jahres nicht erfolgreich sind. Dies enthebt nicht von Bemühungen zum Spracherwerb nach der Einreise.“

Diese verfassungskonforme Auslegung sei im Hinblick auf das Grundrecht des Art. 11 GG geboten, nach welchem der deutsche Ehegatte – anders als ein ausländischer – grundsätzlich nicht darauf verwiesen werden könne, seine Ehe im Ausland zu führen oder auf ein eheliches Zusammenleben zu verzichten.

Im Einzelnen soll nunmehr gelten:

Ist der Spracherwerb von vornherein nicht zumutbar – bspw. bei fehlenden Sprachkursen in dem betreffenden Land oder einer hohen Sicherheitsgefährdung bei deren Besuch – braucht die Jahresfrist nicht abgewartet zu werden.
Bei der Zumutbarkeitsprüfung müssen insbesondere die Verfügbarkeit von Lernangeboten, deren Kosten, ihre Erreichbarkeit sowie persönliche Umstände berücksichtigt werden, wie etwa Krankheit oder Unabkömmlichkeit.
Ist nach diesen Gesichtspunkten von dem Nachweis des Spracherfordernisses vor der Einreise abzusehen ist bei Vorliegen der sonstigen Voraussetzungen ein Visum nach § 6 Abs. 3 i.V.m. § 28 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 AufenthG zu erteilen.

Nach der Einreise müssen „Bemühungen, die gesetzlich geforderten Sprachkenntnisse […] zu erwerben“, aufgenommen werden, um eine Aufenthaltserlaubnis nach § 28 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 AufenthG zu erwerben.
Gelinge der Spracherwerb nicht, sei „der Aufenthalt jedenfalls auf andere Weise, etwa durch eine Aufenthaltserlaubnis nach § 25 Abs. 4 AufenthG, zu ermöglichen, um die Ehe im Bundesgebiet führen zu können“.

Da eine Aufenthaltserlaubnis nach 25 Abs. 4 S. 1 AufenthG nur für vorübergehende Aufenthalte erteilt werden darf, stellt sich die Frage, was im Falle eines dauerhaften Misslingen des Spracherwerbs geschehen soll. Nach S. 2 der Vorschrift kann eine Aufenthaltserlaubnis erteilt werden, "wenn auf Grund besonderer Umstände des Einzelfalls das Verlassen des Bundesgebiets für den Ausländer eine außergewöhnliche Härte bedeuten würde". Diese Vorschrift passt - angesichts der berührten Grundrechte aus Art. 6 und 11 Grundgesetz schon eher, aber: Eine Niederlassungserlaubnis könnte hier gem. § 26 Abs. 4 AufenthG erst nach 7 Jahren erteilt werden, wohigegen bei Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis nach § 28 AufenthG nach dessen Absatz 2 bereits nach drei Jahren eine Niederlassungserlaubnis erteilt werden soll.

Spannend wird es, wenn der EuGH tatsächlich die Unvereinbarkeit des Spracherfordernisses mit Art. 7 Abs. 2 der Familienzusammenführungsrichtlinie oder gar mit Art. 41 ZP / Art. 13 ARB 1/80 feststellen sollte:
Dann wäre eine Inländerdiskriminierung nicht nur gegenüber Unionsbürgern festzustellen sowie gegenüber den nach § 30 Abs. 1 S. 2 Nr. 4 i.V.m. § 41 AufenthV privilegierten Stammberechtigten, sondern gegenüber nahezu sämtlichen Ausländern...

Klargestellt hat das BVerwG in vorgenannter Entscheidung erfreulicherweise, dass diese Grundsätze gleichermaßen für den Ehegattennachzug zu einem Deutschen, der eine weitere Staatsangehörigkeit besitzt, gelten und zugleich darauf hingewiesen,

dass die doppelte Staatsangehörigkeit eines deutschen Stammberechtigten – entgegen der Gesetzesbegründung der Bundesregierung vom 23.04.2007 zu § 28 AufenthG (BT-Drs. 16/5065, S. 171) – auch keine besonderen Umstände begründen, um entgegen der gesetzlichen Regel den Ehegattennachzug von einer Sicherung des Lebensunterhalts abhängig zu machen.“

 

 

 

Neues zur Aufenthaltserlaubnis zu Studienzwecken bzw. zur Suche eines angemessenen Arbeitsplatzes, § 16 Abs. 1 und 4 AufenthG

 

Zahlreiche Änderungen haben sich u.a. mit Inkrafttreten des Gesetzes zur Umsetzung der Hochqualifizierten-Richtlinie vom 01.06.2012 (BGBl. I. S. 1224), Inkraftgetreten am 01.08.2012, ergeben:

I. Sicherung des Lebensunterhalts, § 5 Abs. 1 Nr. 1 i.V.m. § 2 Abs. 3 S. 2 AufenthG

Die Inanspruchnahme von Leistungen

- der Ausbildungsförderung nach SGB III,
- dem BAföG,
- dem Ausbildungsförderungsgesetz

sind unschädlich, § 2 Abs. 3 S. 2 AufenthG.

II. Zustimmungsfreie Beschäftigung während des Studiums, § 16 Abs. 3 AufenthG

Die zulässige Beschäftigungsdauer wurde von 90 ganzen bzw. 180 halben Tagen auf 120 ganze bzw. 240 halbe Tage jährlich heraufgesetzt.

Hinweis: Das BMI hat angeordnet, dass keine Berechnung der lediglich anteiligen Erhöhung für die Monate August bis Dezember 2012 vorgenommen, sondern statt dessen für das gesamte Jahr 2012 bereits in dem seit 01.08.2012 gesetztlich geregelten Umfang einer Erwerbstätigkeit nachgegangen werden kann (Hinweise des BMI zu wesentlichen Änderungen durch das Gesetz zur Umsetzung der Hochqualifizierten-Richtlinie, S. 13).

III. Wechsel zu einem dem Studium angemessenen Arbeitsplatz, § 16 Abs. 4 i.V.m. § 18 AufenthG

Die Zeit zur Suche eines dem Studienabschluss angemessenen Arbeitsplatzes nach § 16 Abs. 4 S. 1  AufenthG wurde von 12 auf 18 Monate verlängert.

Während dieses Zeitraums besteht eine uneingeschränkte Erlaubnis zur Erwerbstätigkeit, § 16 Abs. 4 S. 2 AufenthG (bisher durfte auch während des Suchzeitraums nur 90 ganze oder 180 halbe Tage gearbeitet werden, § 16 Abs. 4 S. 3 a.F.).

Bezüglich einer der Qualifikation entsprechenden Beschäftigung ist bei Erwerb eines inländischen Hochschulabschlusses die Prüfung der Arbeitsbedingungen durch die Bundesagentur für Arbeit entfallen, § 3b) BeschV.

Familienangehörige von nach § 3 b) BeschV Beschäftigten dürfen ohne Zustimmung der Bundesagentur für Arbeit eine Beschäftigung ausüben, § 3 Nr. 1 BeschVerfV.

IV. Wechsel zur Aufenthaltserlaubnis zur Ausübung einer selbständigen Tätigkeit, § 16 Abs. 4 i.V.m. § 21 Abs. 2 a) AufenthG

Nach § 21 Abs. 2 a) AufenthG kann AbsolventInnen einer deutschen Hochschule künftig unter erleichterten Bedingungen eine Aufenthaltserlaubnis zur Ausübung einer selbständigen Tätigkeit erteilt werden.

Die hohen Anforderungen des Abs. 1 der Norm (übergeordnetes wirtschaftliches Interesse, besonderes regionales Bedürfnis etc.) werden nicht vorausgesetzt.
Voraussetzung ist vielmehr allein, dass die beabsichtigte selbständige Tätigkeit einen „Zusammenhang mit den in der Hochschulausbildung erworbenen Kenntnissen […] erkennen“ lässt. 



 

 

Die Bleiberechtsregelung für langjährig geduldete Jugendliche und
 

Heranwachsende  nach § 25 a) AufenthG

 

Mit den §§ 104 b) und 25 a) AufenthG wurden erstmals gesetzliche

Bleiberechtsregelungen speziell für geduldete Jugendliche – in § 25 a) AufenthG auch für Heranwachsende – in das Aufenthaltsgesetz aufgenommen.

 

§ 104 b) war als Stichtagsregelungen ausgestaltet und erfasste damit nur einen
eingegrenzten Personenkreis, der bis zu diesem Stichtag die zeitlichen Voraussetzungen erfüllte.

 

Weiter war die Regelung in § 104 b) AufenthG dadurch gekennzeichnet, dass er

die Ausreise der Eltern – also eine Familientrennung nicht nur in Kauf nimmt,

sondern ausdrücklich voraussetzt

 

§ 25 a) AufenthG – der zum 01.07.2011 mit dem „Gesetz zur Bekämpfung der
Zwangsheirat und zum besseren Schutz der Opfer von Zwangsheirat sowie
zur Änderung weiterer aufenthalts- und asylrechtlicher Vorschriften“
(BGBl. I. S. 1266 vom 23.06.2011, im Folgenden: „Zwangsheiratsbekämpfungs-gesetz“) in Kraft getreten ist – unterscheidet sich in seiner konzeptionellen Ausgesaltung von § 104 b) AufenthG wesentlich in beiden letztgenannten Punkten:

 

Zum einen ist mit § 25 a) AufenthG erstmals eine stichtagsunabhängige

gesetzliche Bleiberechtsregelung eingeführt worden. § 25 a) AufenthG knüpft

vielmehr zeitlich allein an einen – hier sechsjährigen – persönlichen Aufenthalt

des Jugendlichen oder Heranwachsenden im Bundesgebiet an, so dass es sich

um eine auch in die Zukunft gerichtete, offene Bleiberechtsregelung handelt. 

 

Diese Abkehr von einer starren Stichtagsregelung hat den enormen Vorteil, dass
Personen, die zu einem – letztlich willkürlich festgelegten – gesetzlichen Stichtag die zeitlichen Voraufenthaltsvoraussetzungen – u. U. nur um wenige Tage oder Wochen – nicht erfüllen und damit aus dem Raster einer Stichtagsregelung herausfallen würden, in die Voraussetzungen eines Aufenthaltsrechts aus § 25 a) AufenthG „hineinwachsen“ können.

 

Zum anderen ist mit den Regelungen der §§ 25 a) Abs. 2 und 60 a) Abs. 2

AufenthG die Möglichkeit des weiteren Aufenthalts der Familienmitglieder

des Jugendlichen oder Heranwachsenden eröffnet worden, sofern dieser die Voraussetzungen des § 25 a) Abs. 1 AufenthG erfüllt, bei den jeweiligen Familienmitgliedern die Voraussetzungen des § 25 a) Abs. 2 AufenthG vorliegen

und nicht die Aussschluss- gründe in § 25 a) Abs. 2 und 3 AufenthG –

Verhinderung der Abschiebung durch Falschangaben, Identitätstäuschung oder Unterlassung zumutbarer Beseitigung von Abschiebungshindernissen und

Begehung von Straftaten in einem näher bestimmten Rahmen - erfüllt sind.

 

Der Jugendliche oder Heranwachsende wird so also – in der Sprache des
Aufenthaltsrechts – zum „Stammberechtigten“, von welchem die Eltern und Geschwister ihrerseits ein Aufenthaltsrecht ableiten können.

 

Im Folgenden soll die gesetzliche Ausgestaltung des § 25 a) AufenhtG, dessen
Voraussetzungen im Einzelnen sowie die Kritik hieran vorgestellt werden.

 

1. § 25 a) Abs. 1 AufenthG: Bleiberecht für Jugendliche und
Heranwachsende

 

a) Die „Kann-Bestimmung“ in § 25 a) Abs. 1 Nr. 1 AufenthG und der
Vorschlag zur Änderung in eine „Soll-Bestimmung“

 

Nach § 25 a) Abs. 1 AufenthG „kann“  Jugendlichen bzw. Heranwachsenden bei
Vorliegen der gesetzlichen Voraussetzungen eine Aufenthaltserlaubnis erteilt werden. Die Erteilung ist also in das freie Ermessen der Ausländerbehörde gestellt.

 

Es wurde bereits im Rahmen des Gesetzgebungsverfahrens von Sachver-

ständigen vorgeschlagen,§ 25 a) AufenthG statt dessen als Anspruchsnorm auszugestalten, um dem Ziel, eine Aufenthaltsperspektive für gut Integrierte

zu schaffen, gerecht zu werden (Stellungnahme der Sachverständigen Dr.

Parinas Parhirsi, Aussschussdrucksache 17(4)207 G).

 

In Anlehnung an § 104 a) AufenthG sollte hingegen nach dem Vorschlag der

Fraktion Die Grünen / Bündnis 90 (siehe BT-Drs. 17/5093, S. 12 f.) aus der

„Kann“-Bestimmung des § 25 a) Abs. 1 Nr. 1 AufenhG eine „Soll“-Bestimmung

werden mit der Folge, dass eine Aufenthaltserlaubnis grundsätzlich zu erteilen

ist und nur bei Vorliegen besonderer – atypischer Umstände versagt werden

kann. Hierfür hatte sich auch der Ausschuss Ausländer- u. Asylrecht des DAV ausgesprochen (siehe Stellungnahme vom 16.03.2011, Ausschussdrucksache

17(4)207 B, S. 12).

 

In der Begründung zu diesem Vorschlag heißt es, es erscheine nicht nachvoll-

ziehbar, warum die Entscheidung über die Erteilung der Aufenthaltserlaubnis
nur als Ermessensentscheidung ausgestaltet werden sollte.

 

Diese Kritik verdient Zustimmung:

 

Die – systematisch mit § 25 a) AufenthG verwandten – Bleiberechtsregelungen

der §§ 104 a) und b) AufenthG sind ebenfalls als „Soll-“Bestimmungen ausgestal-

tet. Es stellt sich weiter die Frage, welche Ermessensgesichtspunkte bei Erfüllung

der tatbestandlichen Voraussetzungen - insbesondere auch dem Nichteingreifen

der zahlreichen und detailiert geregelten Ausschlussgründe - noch für eine

Ablehnung herangezogen werden sollten.

 



Marx geht deshalb – trotz der Ausgestaltung als Ermessensvorschrift – zu

Recht davon aus, dass angesichts des Zwecks des Gesetzes, gut integrierten

geduldeten Jugendlichen und Heranwachsenden eine eigene gesicherte Aufenthaltsperspektive zu eröffnen, bei der Erfüllung der tatbestandlichen Voraussetzungen der Vorschrift regelmäßig von einer Ermessensreduzierung auszugehen sei.´

 

b) Mindestens sechsjähriger erlaubter, gestatteter oder geduldeter Aufenthalt, § 25 a) Abs. 1 Nr. 1 AufenthG

 

Der Minderjährige oder Heranwachsende muss sich nach § 25 a) Abs. 1 Nr.1 seit mindestens sechs Jahren erlaubt, geduldet oder mit einer Aufenthaltsgestattung im Bundesgebiet aufhalten.

 

Die Dauer eines sechsjährigen Aufenthalts ist zu lange bemessen: Dies entspricht nicht der Entwicklungsgeschwindigkeit junger Menschen und geht daher an dem Ziel, gut integrierten Jugendlichen und Heranwachsenden eine aufenthaltsrechliche Perspektive zu verschaffen, vorbei (vgl. Stellungnahme des Deutschen Anwaltvereins, Ausschuss Ausländer- u. Asylrecht zur Bundesratsinitative Schleswig-Holsteins für eine wirksame und stichtagsunabhängige Bleiberechtsregelung, Schl.-Holst. Landtag,
Umdruck 17/2765).

 



Im Zeitpunkt der Antragstellung muss der Aufenthalt geduldet sein. Geduldet sein bedeutet nicht, dass sich der Antragsteller im Besitz einer Duldungsbescheinigung nach § 60 a) Abs. 4 AufenthG befinden muss:
Maßgebend ist nicht der Besitz der Bescheinigung, sondern das Vorliegen der Duldungsvorausetzungen nach § 60 a) Abs. 2 AufenthG, also ob die Abschiebung aus tatsächlichen oder rechtlichen Gründen unmöglich ist.

 

Wird daher – wie allzu oft – von Seiten der Ausländerbehörde lediglich eine Grenzübertrittsbescheinigung ausgestellt, obwohl die Abschiebung etwa wegen

eines fehlenden Ausreisedokuments oder wegen eines krankheitsbedingten inlandsbezogenen Abschiebungshindernisses nicht möglich ist, kann sich der Jugendliche / Heranwachsende gleichwohl auf § 25 a) Abs. 1 AufenthG berufen

(Hügel / Claasen, Die neue Bleiberechtsregelung für „gut integrierte Jugendliche

und Heranwachsende" nach § 25 a) AufenthG, S. 4 (siehe:

http://www.fluechtlingsinfo-berlin.de/fr/zuwg/Leitfaden_Bleiberecht_25a.pdf);

Marx, a.a.O., S. 699).

 

Umstritten ist an dieser Stelle, ob kurzzeitige Unterbrechungen (analog) § 85 AufenthG geheilt werden können (Gegen die analoge Anwendung des § 85 AufenthG: Röseler in: Renner, AuslR, § 104 a) AufenthG, Rn. 12; Deibel, a.a.O. S. 241; dafür: Hügel / Claasen, a.a.O. S. 4).

 

Dies kann aber dahinstehen, da jedenfalls in der Praxis kurzfristige Unter-

brechungen als unschädlich angesehen werden (vgl. Vorl. Niedersächs. VwV

zu § 25 a) AufentG, Ziff. 2.2, Runderlass des Niedersächsichen Ministeriums

für Inneres und Sport – Az.: 41.12-122230.1-8 (§ 25 a) – vom 07.07.2011.

 

c) Im Bundesgebiet geboren oder vor Vollendung des 14. Lebensjahres eingereist, § 25 a) Abs. 1 S. 1 AufenthG

 

Ein Jugendlicher / Heranwachsender kann sich nur dann auf § 25 a) Abs. 1

AufenthG berufen, wenn er im Bundesgebiet geboren wurde oder vor
Vollendung des 14. Lebensjahres eingereist ist.

 

Hieran wird kritisiert, dass die Festlegung auf eine Einreisealter von höchstens

14 Jahren nicht der Realität der Entwicklung junger Menschen entspräche. Es sei

auf mindestens 16 Jahre heraufzusetzen (vgl. Stellungnahme des Deutschen Anwaltvereins, Ausschuss Ausländer- u. Asylrecht zur Bundesratsinitative

Schleswig-Holsteins für eine wirksame und stichtagsunabhängige Bleiberechtsregelung, Schl.-Holst. Landtag, Umdruck 17/2765).

 

d) Alter im Zeitpunkt der Antragstellung, § 25 a) Abs. 1 Nr. 3 AufenthG

 

Zu Recht wird auch kritisiert, dass die Altersgrenzen– Antragstellung nach

Vollendung des 15. und vor Vollendung des 21. Lebensjahres – zu eng gefasst sind.

 

Hier kann sich etwa die offenkundige Diskrepanz ergeben, dass ein
Jugendlicher, der erst mit 9 Jahren eingereist ist, bereits nach
sechsjährigem geduldeten Aufenthalt eine Aufenthaltserlabnis nach §
25 a) Abs. 1 AufenthG erhalten kann, nicht aber ein im Bundesgebiet
geborener 14-Jähriger. Dies läuft ersichtlich sowohl dem Grundsatz
der faktischen Integration, der für die Regelung des § 25 a) AufenthG

maßgeblich ist, als auch dem Gleichbehandlungsgrundsatz zuwider (vgl.
Stellungnahmen der Sachverständigen Dr. Parinas Parhisi und Reinhard

Marx in der öffentlichen Anhörung vor dem Innenausschuss des Deutschen
Bundestages, Protokoll Nr. 17/34, S. 49, 50).

 

Weiter wird darauf verwiesen, dass § 25 a) AufenthG auch auf die Recht-

srpechung des EGMR zu Art. 8 EMRK zur Verwurzelung gut integrierter

Menschen und deren Entwurzelung bezüglich des Herkunftslandes (sog.

„faktische Inländer") zurückzuführen ist, die eine solche starre Altersgrenze
nicht kennt (Göbel-Zimmermann in der öffentlichen Anhörung vor dem Innenausschuss des Deutschen Bundestages, Protokoll Nr. 17/34, S. 49).

 

Auch die – nach der Gesetzesbegründung (BT-Drs. 17/5093, S. 15)
vorgenommene – Anlehnung des § 25 a) AufenthG an § 37 AufenthG –

der unter weiteren Voraussetzungen ein Recht auf Wiederkehr im Falle

einer achtjährigen Voraufenthaltsdauer im Bundesgebiet eröffnet – ist in

Bezug auf die von dort übernommene Altersgrenze nicht sachgerecht:

 

Die Altersgrenze in § 37 AufenthG ist dem Umstand geschuldet, dass die
bereits einmal während des Voraufenthalts in Deutschland begründete
Integration und Bindung an die hiesigen Verhältnisse nicht durch
Zeitablauf während des Auslandsaufenthalts verloren geht.

 

Eine solche Befürchtung eines Integrationsverlusts kann aber bezüglich
Jugendlicher/ Heranwachsender, die ihr Leben lang oder einen Großteil
ihres Lebens ununterbrochen im Bundesgebiet verbracht haben, nicht
bestehen (vgl. Stellungnahme des Ausschusses Ausländer- u. Asylrecht
des DAV zum Entwurf eines „Zwangsverheiratungsbekämpfungsgesetzes"
, S. 12).

 

e) Die Voraussetzung eines „erfolgreichen" Schulbesuchs in § 25 a)

Abs. 1 Nr. 2 AufenthG

 

Voraussetzung der Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis nach § 25 a) Abs. 1

Nr. 2 AufenthG ist – sofern noch kein Schulabschluss vorliegt (dazu unten) -

ein sechsjähriger „erfolgreicher" Schulbesuch.

 

Ein Änderungsvorschlag der Fraktion Die Grünen / Bündnis 90 zielte auf die

Streichung des Wortes „erfolgreich", da dies zum einen in der Gesetzesan-

wendung zu erheblichem Streit führen würde und zum anderen auch in § 37

AufenthG (Recht auf Wiederkehr) – an dessen Voraussetzungen sich § 25 a)

Abs. 1 AufenthG insgesamt orientiert (s.o.) – nur einen (dort achtjährigen)
„tatsächlichen" Schulbesuch voraussetzt (siehe BT-Drs. 17/5093, S. 12 f.).

 

Neben den vorgenannten Gesichtspunkten spricht für die Streichung des
Wortes „erfolgreich" m.E. auch, dass in der verwandten Bleiberechts-

regelung des § 104 a) AufenthG in Absatz 1 Nr. 3 für Kinder im vorschul-

pflichtigen Alter nur der „tatsächliche" Schulbesuch vorausgesetzt wurde.

 

Angesichts der systematischen Nähe des § 25 a) AufenthG zu § 104 a)

AufenthG als Bleiberechtsregelung ist kein Grund ersichtlich, erhöhte
Anforderungen zu stellen.

 

Dies umso mehr, als dass – sofern mit dem eigenen Erfolg oder Nichterfolg

auch die Möglichkeit der Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis der Geschwister
und Eltern verknüpft ist – Kinder und Jugendliche mit der Voraussetzung eines „erfolgreichen" Schulbesuchs in unzumutbarer Weise unter einen enormen psychischen Leistungsdruck geraten (Stellungnahme Ausschusses Ausländer-

u. Asylrecht des DAV zum Entwurf eines „Zwangsverheiratungsbekämpfungs-gesetzes" S. 12.).

 

Die Anbindung an eine derartige Entwicklungsprognose ist ferner schon wegen

der fehlenden Sachkompetenz der Behörden abzulehnen. In der Praxis wird
dies zu willkürlichen Entscheidungen führen (Stellungnahme des Ausschusses Ausländer- u. Asylrecht, aus September 2011 zur Bunderatsinitative des

Landes Schleswig-Holstein für eine wirksame u. Stichtagsunabhängige Bleiberechtsregelung).

 

In der Tat ist es für den Gesetzesanwender schwierig zu beurteilen, unter

welchen Umständen ein Schulbesuch die Bezeichnung „erfolgreich"
verdient:

 

Die Gesetzesbegründung (BT-DRs. 17/5093, S. 15) gibt hierzu nicht viel her:

Dort werden als einzige Kriterien „die Regelmäßigkeit des Schulbesuchs sowie

die Versetzung in die nächste Klassenstufe" genannt, so dass es nicht nur dem

Begriff des „erfolgreichen" Schulbesuchs selbst an Bestimmtheit fehlt, sondern

auch der Versuch einer ausreichenden Konkretisierung desselben durch

Rückgriff auf die Gesetzesmaterialien scheitern muss (ebenso: Stellungnahme
der Sachverständigen Dr. Parinas Parhirsi vom 11.03.2011 zum Gesetzentwurf

des „Zwangsverheitatungsbekämpfungsgesetzes, Ausschussdrucksache

17(4)207 G).

 

Schon bei Anwendung des Kritierums der Versetzung in die nächsthöhere

Klassenstufe kommen zahlreiche Fragen auf:

 

Zu Recht wurde von Seiten des Deutschen Anwaltvereins bereits im Gesetzgebungsverfahren kritisiert, dass nicht deutlich werde, ob das
Kritierium der Nichtversetzung bedeuten solle, dass bereits ein einmaliges „Sitzenbleiben" dazu führen soll, dass kein erfolgreicher Schulabschluss

vorliegt, obwohl es zahlreiche Gründe dafür geben kann, dass ein Kind eine

Klasse wiederholt (a.a.O. S. 12).

 

Es wird in der Tat vertreten, dass ein einziges Sitzenbleiben zur Versagung

der Aufenthaltserlaubnis führen kann. Andererseits sei es aber mit dem Sinn

und Zweck des Gesetzes zu vereinbaren, eine im Zeitpunkt der Beurteilung

der Sach- und Rechtslage länger zurückliegende Wiederholung eines Schuljahres unberücksichtigt zu lassen (Deibel, ZAR 2011, 241).

 

Die Nichtberücksichtigung lange zurückliegenden Sitzenbleibens ist auf
jeden Fall geboten:

 

Bei ausländischen Kindern ist zu beachten, dass diese sich auf Grund
fehlender Sprachkenntnisse und da auch die Eltern ihnen häufig nicht
bei ihren Hausaufgaben helfen können – insbesondere in den ersten
Jahren nach der Einschulung – häufig schwerer tun, als Kinder ohne
Migrationshintergrund. Wenn daher eine Nichtversetzung in den ersten

Jahren nach der Einschulung erfolgt, sollte diese auf Grund genannter

Umstände stets unberücksichtigt
bleiben.

 

Die Integrationsprognose sollte aber selbst dann nicht per se auf ein

einziges Sitzenbleiben reduziert werden, wenn die Nichtversetzung in die nächsthöhere Jahrgangsstufe erst kurze Zeit zurückliegt:

 

Es ist bekannt, dass die Nichtversetzung in die nächsthöhere Jahrgangsstufe

allgemein ein verbreitetes Phänomen ist. So hat etwa die PISA 2003-

Untersuchung für Deutschland insgesamt und auch für die einzelnen

Bundesländer gezeigt, dass deutschlandweit 23,1 Prozent aller Fünfzehn-

jährigen im Verlauf ihrer bisherigen Schullaufbahn mindestens einmal eine

Klasse wiederholt haben. Es liegt auf der Hand, dass bei weitem nicht bei allen

dieser Sitzengebliebenen von einem nicht erfolgreichen Schulbesuch
gesprochen werden kann.

 

In diesem Zusammenhang erlaube ich mir, die Kollegin Susanne Schröder
aus der Anhörung vor dem Deuschen Bundestag zu zitieren (Protokoll
Nr. 17/34 der öffentlichen Anhörung vor dem Innenausschuss des
Deutschen Bundestages, S. 60):

 

„Ich kann mir vorstellen dass es hier im Kreise Menschen gibt, die nicht ihre

Schullaufbahn so durchlaufen haben, dass sie niemals eine Klasse wiederholt

haben. Und ich finde das schon eine ganz erhebliche Keule, zu sagen, in dem

Moment, wenn das Kind mal sitzen bleibt, ist da dann kein erfolgreicher
Schulbesuch mehr gegeben."

 

Stets sind auch die konkreten Ursachen und Umstände der Nichtversetzung in
den Blick zu nehmen: Diese können bspw. in Umständen zu sehen ist, die

außerhalb der Leistungsfähigkeit des Schülers liegen, etwa wenn die

Nichtversetzung im Zusammenhang mit einer längeren Erkrankung
des Schülers / der Schülerin, einer schweren Erkrankung oder des Todes eines

nahen Angehörigen in Verbindung gebracht werden kann.

 

Führt eine – erst kürzlich erfolgte – Nichtversetzung auf dem
Gymnasium oder der Realschule dazu, dass der Schüler / die Schülerin
sich für eine niedrigere Schulbildung entscheidet, muss in den Blick
genommen werden, dass ihm / ihr noch immer ein guter Schulabschluss
auf der nunmehr gewählten Schulform gelingen kann.

 

Hier sollte man sich an der Formulierung in den Niedersächsichen
Verwaltungsvorschriften zu § 25 a) AufenthG (s.o.) orientieren, in
dessen Ziff. 2.4 definiert wird:

 

„Ein erfolgreicher Schulbesuch liegt vor, wenn zu erwarten ist, dass die
Schülerin oder der Schüler die Schule mindestens mit einem
Hauptschulabschluss beenden wird."

 

Unklar ist bezüglich des in der Gesetzesbegründung genannten Kriteriums

der Regelmäßigkeit des Schulbesuchs etwa, ob etwa auch entschuldigtes

häufiges Fehlen und – ab welchem Maß – unentschuldigtes Fehlen im Unterricht

der Annahme eines „erfolgreichen" Schulbesuchs entgegensteht.

 

In der Rechtsprechung zu § 104 a) AufenthG – in dessen Absatz 1 Nr. 3
für Kinder im schulpflichtigen Alter nur der „tatsächliche" Schulbesuch

vorausgesetzt wird – wurde z.Tl. der Nachweis eines nur aktuellen Schul-

besuchs zum Zeitpunkt der Antragstellung als nicht ausreichend erachtet.

Vielmehr sei nur die nachhaltige Erfüllung der Schulpflicht Voraussetzung

für eine Erfolg versprechende sprachliche und soziale Integration in die
hiesigen Lebensverhältnisse. Ein tatsächlicher Schulbesuch in diesem Sinne

könne nur angenommen werden, wenn das schulpflichtige Kind während

eines Schuljahres allenfalls an einzelnen, wenigen Tagen unentschuldigt

ferngeblieben sei. Das Niedersächsiche OVG hat hier – entgegen der Erlass-

praxis, wonach erst ein Drittel unentschuldigter Fehltage gegen eine
gelungene Integration spricht (vgl. Marx, a.a.O., S. 700) - bei

durchschnittlich 12 Tagen unentschuldigten Fehlens pro Jahr über einen

Zeitraum von 6 Jahren einen „tatsächlichen" Schulbesuch verneint (OVG
Niedersachsen, Beschluss vom 20.01.2009, 10 ME 442/08, InfAuslR 2009,
183, 184).

 

Ebenso wie im Falle der Nichtversetzung sollten dementgegen – sofern das
Kritierium unentschuldigten Fernbleibens vom Unterricht überhaupt
herangezogen wird – länger zurückliegende Fehlzeiten gänzlich unberücksichtigt bleiben (Hügel / Claasen, Leitfaden, a.a.O. S. 4).

 

Da in § 25 a) Abs. 1 Nr. 2 AufenthG aber eben gerade kein„tatsächlicher",
sondern ein „erfolgreicher" Schulbesuch verlangt wird, liegt es näher, unentschuldigtes Fehlen hier erst dann zum Maßstab zu nehmen, wenn
mit diesem Zugleich die Versetzung gefährdet bzw. die Prognose eines
erfolgreichen Schulbesuchs nicht mehr gestellt werden kann:
 

Nach obiger Definition liegt ein erfolgreicher Schulbesuch vor, wenn
zu erwarten ist, dass dieser zumindest mit einem Hauptschulabschluss
beendet werden wird. Eine solche Prognose ist aber allein an den

 schulischen Leistungen, nicht an der Anwesenheit im Unterricht
orientiert.

 

 f) Anerkannter Schul- oder Berufsabschluss, § 25 a) Abs. 1 Nr. 2
AufenthG

 

Selbst zu der– an sich eindeutigen – Voraussetzung eines anerkannten Schulabschlusses finden sich fragwürdige Kommentierungen.

 

So heißt es etwa bei Marx (a.a.O. S. 700):

„Das Vorliegen eines Hauptschulabschlusses kann ausreichend sein".

 

Warum ein Hauptschulabschluss indessen nur ausreichen können soll,

erschließt sich angesichts des eindeutigen Wortlauts der Vorschrift nicht:

 

Es wird lediglich ein Schulabschluss an einer staatlich anerkannten Schule –
gleich welcher Art – gefordert und nicht etwa ein mittlerer Bildungsabschluss

oder gar ein Abitur (so auch: Hügel / Classen, a.a.O. S. 4).

 

Bei Prüfung der Voraussetzung muss schließlich auch den persönlichen
Fähigkeiten des Antragstellers Rechnung getragen werden, im Falle
Behinderter Antragsteller ist Art. 3 Abs. 3 S. 2 GG zu beachten, der eine Benachteiligung auf Grund einer Behinderung verbietet.

 

Daher genügt auch der Abschluss an einer Förderschule z.Bsp. für
Lernbehinderte, für Schüler mit emotionalen und sozialen Entwlickungs-schwierigkeiten oder mit körperlichen oder geistigen Behinderungen den Anforderungen des § 25 a) Abs. 2 Nr. 2 AufenthG (Hügel / Classen a.a.O.,

S. 4).

 

So heißt es richtig auch in den Niedersächsichen Verwaltungsvorschriften

zur Anwendung des § 25 a) AufenthG in Ziff. 2.3:

 

„Auch der Abschluss einer Förderschule ist ein anerkannter Schulabschluss,

da es sich hierbei um eine allgemeinbildende Schule gemäß § 5 Abs. 2
Nr. 1 Buchst. h des Niedersächsischen Schulgesetzes (NSchG) handelt.
Zu den Förderschulen gehören auch Förderschulen mit dem
Schwerpunkt Sehen, Hören und Sprache."

 

g) Positive Integrationsprognose, § 25 a) Abs. 1 S. 1 AufenthG

 



§ 25 a) Abs. 1 S. 1 AufenthG macht zur weiteren Voraussetzung, dass
gewährleistet erscheint, dass sich der Jugendliche / Heranwachsende
aufgrund seiner bisherigen Ausbildung und Lebensverhältnisse in die
Lebensverhältnisse der Bundesrepublik Deutschland einfügen kann.

 

Zur positiven Integrationsprognose zählen in erster Linie Sprachkenntnisse,

die Dauer des Aufenthalts, die schulische bzw. berufliche Ausbildung
sowie Erwerbsbemühungen.

 

Konnte eine Ausbildung oder eine berufliche Tätigkeit aus Rechtsgründen

oder auf Grund des Duldungsstatus (Duldung mit der Nebenbestimmung: „Erwerbstätigkeit nicht gestattet", vgl.hierzu auch §§ 10, 11 BeschVerf)

nicht aufgenommen werden, darf dies dem Antragsteller nicht negativ
entgegengehalten werden.

Gleiches gilt, wenn der Antragsteller in der Vergangenheit unter Drohung

der Abschiebung keine berufsvorbereitenden Maßnahmen begonnen hat,

durch Vorlage einer Beschäftigungszusage aber eine positive Zukunfts-

prognose künftiger Erwerbstätigkeit gestellt werden kann (OVG Bremen,

Beschluss vom 06.08.2007 zu § 104 a) AufenthG, OVG 1 B 315/07,

InfAuslR 207, 447, 448; Marx, a.a.O., S. 700).

 

Weiter zählen zur positiven Integrationsprognose sämtliche sportlichen, ehrenamtlichen und sozialen Aktivitäten (aktive Mitgliedschaft in einem
Sportverein, einer Jugendgruppe oder einem Verein; Tätigkeit als
Klassensprecher etc.) (vgl. Hügel / Claasen a.a.O. S. 5).

 

Negativ zählen i.R.d. Integrationsprognose insbesondere Straftaten.

Dabei kann sich aber keineswegs – wie z.T. vertreten wird – jede Bagatell-

straftat in der Regel zu Lasten des Antragstellers auswirken und nur in
atypischen Fällen eine Aufenthaltserlaubnis erteilt werden (so aber:
Deibel, a.a.O., S. 242).

 

Zu beachten ist vielmehr, dass für Jugendliche und Heranwachsende i.R.d.

§ 25 a) Abs. 1 AufenthG nicht – wie für dessen Familienangehörige in §
25 a) Abs. 3 AufenthG– ein Ausschlussgrund auf Grund
strafrechtlicher Verurteilungen normiert wurde.

 

Aus diesem Grund können – selbst über der Obergrenze von 50 bzw.

90 Tagessätzen des Auschlussgrundes in § 25 Abs. 3 AufenthG liegende –

Straftaten dem Antragsteller i.R.d. § 25 a) Abs. 1 AufenthG nur im Rahmen

der Integrationsprognose entgegengehalten werden und nur dann zur
Versagung der Aufenthaltserlaubnis führen, wenn sich aus den
festgestellten Straftaten persönliche Defizite ergeben, die eine
positive Prognose ausschließen (vgl. OVG Bremen, InfAuslR 2007, 447,
448; Marx, a.a.O., S. 700).

 

Auch eine fehlende Wiederholungsgefahr muss zu einer positiven Prognose

führen: So kann eine auf eine Drogenabhängigkeit zurückzuführende Straftat

dann nicht negativ gewichtet werden, wenn der Betroffene zwischenzeitlich
seine Abhängigkeit überwunden hat (VGH BW, InfAuslR 2008, 29, 30;
Hügel / Claasen a.a.O., S. 5).

 

h) Lebensunterhaltssicherung, § 25 a) Abs. 1 S. 2 AufenthG

 

Nach § 25 a) Abs. 1 S. 2 AufenthG schließt die Inanspruchnahme

öffentlicher Leistungen zur Sicherstellung des Lebensunterhalts die Erteilung

der Aufenthaltserlaubnis nicht aus, solange sich der Jugendliche oder
Heranwachsende in einer schulischen oder beruflichen Ausbildung oder
in einem Hochschulstudium befindet.

 

Die allgemeine Erteilungsvoraussetzung des § 5 Abs. 1 Nr. 1AufenthG,

welche für die Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis in der Regel die

Sicherung des Lebensunterhalts voraussetzt, findet also – für die Dauer der
Ausbildung bzw. des Studiums – keine Anwendung (Deibel, a.a.O. S.
242).

 

i) Ausschlussgrund der aktiven Vereitelung der Abschiebung, § 25 a)
Abs. 1 S. 3 AufenthG

 



Nach § 25 a) Abs. 1 S. 3 AufenthG ist die Aufenthaltserlaubnis zu
versagen, wenn die Abschiebung aufgrund eigener falscher Angaben des
Jugendlichen / Heranwachsenden oder aufgrund seiner Täuschung über
seine Identität oder Staatsangehörigkeit ausgesetzt ist.

 

An dem Ausschlussgrund wird zu Recht kritisiert, dass auch eigene falsche
Angaben eines Jugendlichen oder Herwachsenden regelmäßig nicht auf
einem freien Willensentschluss, sondern durch Dritte bestimmt wurde
(Stellungnahme des Ausschusses Ausländer- u. Asylrecht zur
Bundesratsinitative Schleswig-Holsteins für eine wirksame und
stichtagsunabhängige Bleiberechtsregelung, Schl.-Holst. Landtag,
Umdruck 17/2765).

 

Für die aktuelle Fassung gilt:

 

Für Jugendliche oder Heranwachsende wird nur eigenes Handeln – und

nicht das Verhalten der Familienmitglieder – als höchstpersönlicher
Ausschlussgrund gewertet (Marx, a.a.O., S. 701).

 

Nach Hügel/Claasen genügt es – anders als bezüglich der Eltern gem.

§ 25 a) Abs. 2 Nr. 1 - nicht, wenn der Jugendliche oder Heranwachsende
mangels Erfüllung zumutbarer Anforderungen die Beseitigung von
Ausreisehindernissen – bspw. durch fehlende Mitwirkung bei der
Passbeschaffung – verhindert oder verzögert hat. Ein Verhindern der

Abschiebung durch ein rein passives Verhalten des Jugendlichen
oder Heranwachsenden kann damit nicht zur Versagung der
Aufenthaltserlaubnis führen (a.a.O. S. 5).

 

Aktive Handlungen zur Verhinderung der Abschiebung können dem

Jugendlichen oder Heranwachsenden frühestens ab der gesetzlichen Handlungsfähigkeit, die im Aufenthaltsrecht bereits mit Vollendung des 16. Lebensjahres erreicht ist (§ 80 Abs. 1 AufenthG), spätestens mit Erreichen

der Volljährigkeit (so Hügel/Claasen, a.a.O. S. 5) entgegengehalten
werden.

 

Die Handlung des Jugendlichen muss ursächlich – d.h. einziger Grund – für
die Aussetzung der Abschiebung sein:

Hieran fehlt es, wenn unabhängig von dem Verhalten des Jugendlichen /
Heranwachsenden bspw. kranhkeitsbedingte Gründe oder die mangelnde

Kooperation der zuständigen Auslandsvertretung der Abschiebung

entgegenstehen (Marx, a.a.O., S. 701).

 

2. §§ 25 a) Abs. 2 und § 60 a) Abs. 2 b)AufenthG: Aufenthaltserlaubnis / Duldung für Familienangehörige des Stammberechtigten

a) Abhängigkeit von dem Alter der Stammberechtigten , § 25 a) Abs. 2 AufenthG

Eltern bzw. allein sorgeberechtigte Elternteile und minderjährige Geschwister von nach § 25 a) Abs. 1 AufenthG Aufenthaltsberechtigten können eine Aufenthaltserlaubnis nach Abs. 2 der Norm nur erhalten, wenn die Stammberechtigten nach § 25 a) Abs. 1 AufenthG minderjährig sind.

Eltern und Geschwister von volljährigen Heranwachsenden werden von vornherein nicht begünstigt. Es kann hier also zur Trennung der Familie kommen (Flüchtlingrat Niedersachsen, Die Aufenthaltserlaubnis nach § 25 a) AufenthG, S. 1).

Für die Geschwister von nach § 25 a) Abs. 1 AufenthG Begünstigten besteht sogar eine doppelte Abhängigkeit: Um selbst in den Genuss einer Aufenthaltserlaubnis nach § 25 a) Abs 2 S. 2 AufenthG zu kommen, müssen zunächst zusätzlich die Eltern eine Aufenthaltserlaubnis nach § 25 a) Abs. 2 S. 1 AufenthG bekommen (Hügel / Claasen, a.a.O. S. 7).

b) Der Ausschlussgrund des § 25 a) Abs. 2 Nr. 2 AufenthG

Nach § 25 a) Abs. 2 Nr. 2 AufenthG ist die Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis für die Eltern ausgeschlossen, wenn die Abschiebung auf Grund falscher Angaben oder aufgrund von Täuschungen über die Identität oder Staatsangehörigkeit oder mangels Erfüllung zumutbarer Anforderungen an die Beseitigung von Ausreisehindernissen verhindert oder verzögert wird.

Darauf, dass ein rein passives Verhalten Jugendlichen und Heranwachsenden i.R.d. Abs. 1 nicht anzulasten ist, wurde oben (2.i) bereits hingewiesen.

c) Lebensunterhaltssicherung, § 25 a) Abs. 2 Nr. 2 AufenthG

Die jetzige Fassung des § 25 a) Abs. 2 Nr. 2 AufenthG verlangt, dass für die Ableitung eines Aufenthaltsrechts der Familienmitglieder deren Lebensunterhalt eigenständig durch Erwerbstätigkeit gesichert ist.

Nicht berücksichtigt wird bei der Berechnung der Bedarf des stammberechtigten Jugendlichen oder Heranwachsenden, der infolge seiner schulischen oder beruflichen Ausbildung oder seines Studiums den Lebensunterhalt nach § 25 a) Abs. 1 S. 2 AufenthG nicht zu sichern braucht (Deibel, a.a.O., S. 246).

Der Antrag der Fraktionen Bündnis 90 / Die Grünen und der Gesetzentwurf der SPD-Fraktion sahen demgegenüber gleichermaßen folgende Formulierung vor:

„... der Ausländer sich ernsthaft bemüht hat, seinen Lebensunterhalt überwiegend zu sichern.“

Zu Recht haben Sachverständige bereits im Rahmen der Anhörung zu dem Gesetzentwurf darauf hingewiesen, dass letztgenannter Ansatz zu begrüßen ist, da gerade Familien mit mehreren Kindern Schwierigkeiten haben, ausreichend Mittel zur Sicherung des Lebensunterhalts zu erwirtschaften. Hingewiesen wurde in diesem Zusammenhang auch auf die Regelung in § 10 Abs. 1 S. 1 Nr. 3 StAG, der eine Einbürgerung dann nicht an der fehlenden Lebensunterhaltssicherung scheitern lässt, wenn die Inanspruchnahme öffentlicher Leistungen von dem Einbürgerungsbewerber nicht zu vertreten ist (Dienelt, Stellungnahme zur öffentlichen Anhörung vom 25.10.2010, Aussschussdrucksache 17(4)100E, S. 6).

Es ist in der Tat schwer nachvollziehbar, warum in § 25 a) Abs. 2 Nr. 2 AufenthG der Vorschlag der Fraktion Die Grünen / Bündnis 90 und der SPD-Fraktion Eingang gefunden hat:

Es ist offensichtlich, dass in Anbetracht der Arbeitsmarktlage, des Lohnniveaus des betroffenen Personenkreises und eines oftmals bestehenden Arbeitsverbots die vollständige Lebensunterhaltssicherung eine zu hohe Hürde für einen Großteil gut integrierter Familien darstellt (Hügel / Claasen, a.a.O., S. 6).

Nahe gelegen hätte es, zumindest die – gestuften – Regelungen zur Lebensunterhaltssicherung aus § 104 a) AufenthG auch in § 25 a) Abs. 2 Nr. 2 AufenthG aufzunehmen:

Nach § 104 a) Abs. 1 S. 2 AufenthG war bei dem Vorliegen der übrigen Voraussetzungen eine Aufenthaltserlaubnis nach § 23 Abs. 1 AufenthG zu erteilen. War der Lebensunterhalt nicht gesichert, wurde nach S. 3 der Regelung zunächst eine Aufenthaltserlaubnis nach § 104 a) Abs. 1 S. 1 und Abs. 5 S. 1 AufenthG mit Gültigkeit bis zum 31.12.2009 erteilt.

Nach § 104 a) Abs. 5 S. 2 AufenthG sollte die Aufenthaltserlaubnis sodann um weitere zwei Jahre verlängert werden, wenn der Lebensunterhalt bis zum 31.12.2009 überwiegend eigenständig durch Erwerbstätigkeit gesichert war oder wenn der Ausländer mindestens seit dem 01.04.2009 seinen Lebensunterhalt nicht nur vorübergehend eigenständig gesichert hatte.

Unklar bleibt, ob i.R.d. § 25 a) Abs. 2 AufenthG im Falle einer – u.U. nur geringfügigen – Unterschreitung einer vollständigen Lebensunterhaltssicherung zumindest eine Duldung nach § 60 a) Abs. 2 b) AufenthG zu erteilen ist (Flüchtlingsrat Niedersachsen, Die Aufenthaltserlaubnis nach § 25a) AufenthG, S. 6).

Vorgeschlagen wird auch, für den Fall nicht selbst zu vertretender Erwerbshindernisse wie bspw. Alter, Krankheit, Erwerbsminderung eine Ausnahme anzuerkennen (Hügel / Claasen, a.a.O. S. 6).

d) Der Aussschlussgrund des § 25 a) Abs. 3 AufenthG

Nach § 25 a) Abs. 3 AufenthG ist die Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis an Familienangehörige nach Abs. 2 ausgeschlossen, wenn der Ausländer wegen einer im Bundesgebiet begangenen Straftat verurteilt wurde, wobei Geldstrafen von insgesamt bis zu 50 Tagessätzen oder bis zu 90 Tagessätzen wegen Straftaten, die nach diesem Gesetz oder dem Asylverfahrensgesetz nur von Ausländern begangen werden können, außer Betracht bleiben.

Wie oben bereits dargelegt, sprechen sowohl der im Singular gehaltene Wortlaut des § 25 a) Abs. 3 AufenthG („der Ausländer“) als auch das Fehlen einer ausdrücklichen, § 104 a) Abs. 3 S. 1 AufenthG vergleichbaren Zurechnugsregel für die in häuslicher Gemeinschaft lebenden Familienangehörigen gegen eine wechselseitige Zurechnung innerhalb der Familie.

Dennoch wird argumentier (Deibel, a.a.O. S. 246), dass eine solche wechselseitige Zurechnung stattfinden müsse:

Der Regelungszusammenhang zwischen § 25 a) AufenthG und § 60 a) Abs. 2 b) AufenthG spreche für eine Zurechnung, da für einen straffälligen Elternteil – bzw. im Falle einer solchen Zurechnung auch für jenen, dem die Straftaten des jeweils anderen zugerechnet – eine Duldung erteilt werde und es so nicht zu einer Trennung der Familie komme.

Weiter spreche der Sinn und Zweck des § 25 a) AufenthG für eine solche Zurechnung, da der Gesetzgeber nur jenen Familienangehörigen eines nach § 25 a) Abs. 1 AufenthG begünstigten Jugendlichen oder Heranwachsenden eine aufenthaltsrechtliche Stellung zubilligen wollte, „wenn sie sich in die hiesigen Lebensverhältnisse einfügen können“.

Dem kann ausweislich des eindeutigen Wortlauts sowie des Verzichts des Gesetzgebers auf eine § 104 a) Abs. 3 S. 1 AufenthG vergleichbaren Zurechnungsregel nicht gefolgt werden.

 



 

 

Urteil VG Darmstadt vom 17.11.2011 (A.Z.: 6 K 1563/09.DA) betreffend

 

Verjährung von Abschiebungskosten

 


Das Gericht schließt sich in dem Urteil der Argumentation des Unterzeichners und der Rechtsprechung des Bay VGH (Urteil vom 06.06.2011, 19 BV 10.2304), des VGH Baden-Württemberg (Urteil vom 30.07.2009, 13 S 919/09) sowie des VG Münster (Urteil vom 05.05.2011, 8 K 61/10) an, wonach die vierjährige Festsetzungsverjährung nach § 20 Abs. 1 Satz 1 2. Alt. VwKostG neben der sechsjährigen Zahlungsverjährung nach § 70 Abs. 1 AufenthG ergänzend Anwendung findet.

 

Da diese Frage in Rechtsprechung und Literatur sehr umstritten ist und etwa von Funke-Kaiser (GK-AufenthG, § 70 Rn. 6), dem Innenministerium NRW (Erlass des Innenministeriums NRW vom 04.11.2009, 15-39.22.01.) und vor allem auch von Seiten des VGH Kassel - bislang allerdings nur in einem obiter dictum - anders gesehen wird (Beschluss vom 18.01.2011, 5 A 1302/10.Z), hat das VG Darmstadt die Berufung wegen grundsätzlicher Bedeutung der Rechtssache nach §§ 124 Abs. 2 Nr. 3, 124 a Abs. 1 Satz 1 VwGO zugelassen, die aktuell beim VGH Kassel anhängig ist.

 

Interessant ist in dem Urteil auch die Beantwortung der Frage, ob für die Beendigung der Unterbrechung der Verjährung nach § 70 Abs. 2 AufenthG - die andauert, solange sich der Kostenschuldner nicht im Bundesgebiet aufhält oder sein Aufenthalt im Bundesegebiet deshalb nicht festgestellt werden kann, weil er einer gesetzlichen Meldepflicht oder Anzeigepflicht nicht nachgekommen ist" - ausreichend ist, ob sich der Betroffene in einer Weise bei der Ausländerbehörde gemeldet hat, die es dieser ermöglichen, seinen Aufenthalt festzustellen oder ob hierfür die förmliche Anmeldung des Wohnsitzes maßgeblich ist.

 

Der konkrete Sachverhalt wird in dem Urteil nicht vollumfänglich dargestellt, da dies nach der Lösung des Gerichts – es genügt „die Mitteilung der vorübergehenden Wohnanschrift c/o […]“, die Unterbrechung der Verjährung endet also „nicht erst mit der förmlichen Anmeldung der Klägerin in der Asylbewerberunterkunft […]“ – nicht notwendig war.

 

Gleichwohl hätte das Gericht die weiteren klägerseits vorgebrachten Argumente anführen können:

 

Die Zustellung wäre entgegen den Ausführungen der Beklagten problemlos möglich gewesen und hätte noch nicht einmal der Kenntnis über den tatsächlichen Aufenthalt der Klägerin bedurft. Denn nach § 14 Abs. 2 S. 1 VwVfG soll sich die Behörde an den bestellten Bevollmächtigten wenden. Nach S. 4 der Vorschrift bleiben Vorschriften über die Zustellung an Bevollmächtigte unberührt. Gemäß § 7 VwZG können Zustellungen an den allgemein oder für bestimmte Angelegenheiten bestellten Bevollmächtigten gerichtet werden und sind an ihn zu richten, wenn er – wie hier – Vollmacht vorgelegt hat. Eine Zustellung an die Klägerin selbst wäre daher sogar unwirksam gewesen (vgl. Kopp/Ramsauer, VwVfG, § 14, Rn. 31 unter Verweis auf BVerfG, NJW 1978, 1575). § 70 Abs. 2 Alt. 2 AufenthG ist daher weiter dahingehend einzuschränken, dass keine Unterbrechung der Verjährung gegeben ist, wenn ein Bevollmächtigter bestellt wurde und gegenüber der Ausländerbehörde Vertretung nachweist, da der Leistungsbescheid dann an diesen zu richten ist.

 

Im konkreten Fall hatte sich der damalige Bevollmächtige der Klägerin bereits am 28.12.2004 unter Vollmachtsvorlage und Angabe der vorübergehenden Wohnanschrift c/o per Fax bei der Beklagten gemeldet, so dass Zustellung – ob nun an den Bevollmächtigten oder an die Klägerin – ab diesem Tag möglich war. Der Ablauf der Unterbrechung erfolgte mithin nach § 20 Abs. 4 VwKostG am 01.01.2005, Verjährung trat nach § 20 Abs. 1 S. 1 2. Alt. VwKostG am 31.12.2008 ein.

 

Wäre das Gericht der Auffassung der Beklagten gefolgt, wonach i.R.d. § 70 Abs. 2 AufenthG auf die förmliche Anmeldung abzustellen ist – die hier am 03.01.2005 erfolgte – wäre Verjährung erst am 31.12.2009 eingetreten, der Leistungsbescheid vom 07.09.2010 mithin rechtzeitig ergangen…

 

Das Urteil des VG Darmstadt kann auf der Seite Downloads abgerufen werden.

 

Über das Ergebnis des Berufungsverfahrens wird an dieser Stelle informiert, sobald die Entscheidung des VGH Kassel vorliegt.

 

 

Assoziationsrecht für türkische Staatsangehörige und deren Familienangehörige

 

 

Auch nichttürkische Familienangehörige türkischer

 

Assoziationsberechtigter können Aufenthaltsrechte aus Art.

 

7 ARB 1/80 erwerben

 

Mit Urteil vom 19.01.2012 hat der EuGH in der Rechtssache C-451/11 (Dülger) entschieden, dass auch nichttürkische Familienangehörige türkischer Assoziationsberechtigter Aufenthaltsrechte aus Art. 7 ARB 1/80 erwerben können.

 

Art. 7 ARB 1/80 S. 1 bestimmt:

 

"Die Familienangehörigen eines dem regulären Arbeitsmarkt eines Mitgliedstaats angehörenden türkischen Arbeitnehmers, die die Genehmigung erhalten haben, zu ihm zu ziehen,

 

- haben vorbehaltlich des den Arbeitnehmern aus den Mitgliedstaaten der

  Gemeinschaft einzuräumenden Vorrangs das Recht, sich auf jedes

  Stellenangebot zu bewerben, wenn sie dort seit mindestens drei Jahren ihren

  ordnungsgemäßen Wohnsitz haben;

 

- freien Zugang zu jeder von ihnen gewählten Beschäftigung im Lohn- oder

  Gehaltsverhältnis, wenn sie dort seit mindestens fünf Jahren ihren

  ordnungsgemäßen Wohnsitz haben."

 

Zum Verständnis der Norm, die dem ersten Anschein nach lediglich Rechte zum Zugang auf den Arbeitsmarkt enthält, sei hier ausgeführt, dass der EuGH in ständiger Rechtsprechung auch von einem "impliziten Aufenthaltsrecht" ausgeht, welches den Berechtigten erst ermöglicht, die Rechte zum Zugang auf den Arbeitsmarkt auszuüben.

 

Art. 7 ARB 1/80 gewährt Familienangehörigen von türkischen Arbeitnehmern, die ihrerseits infolge einer Beschäftigung nach Art 6 ARB assoziationsberechtigt sind, Aufenthaltsrechte.

 

Weiter sei angemerkt, dass sich aus Art. 7 ARB 1/80 kein Recht auf erstmaligen Zugang zum Aufnahmemitgliedstaat, sondern nur auf einen dortigen Verbleib ergibt. Dies ergibt sich schon aus dem Wortlaut: "die Genehmigung erhalten haben, zu ihm zu ziehen".

 

Die Situation des Ausgangsverfahrens stellte sich wie folgt dar:

 

Eine thailändische Staatsangehörige heiratete einen nach Art. 6 ARB 1/80 assoziationsberechtigten türkischen Staatsangehörigen und erhielt in Folge dessen eine Aufenthaltserlaubnis zum Ehegattennachzug.

 

Einige Jahre später kam es zur Trennung. Nach der Trennung erhielt die Ehefrau zunächst eine Aufenthaltserlaubnis nach § 31 AufenthG (= eigenständiges Aufenthaltsrecht für Ehegatten). Dies verbunden mit dem Hinweis, dass diese Aufenthaltserlaubnis nur verlängert werden könne, wenn sie nach Ablauf des Jahres ihren Lebensunterhalt eigenständig sichern könne.

 

Die Betroffene  vermochte dies nicht, stellte aber einen Antrag auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis nach § 4 Abs. 5 AufenthG zum Nachweis eines Aufenthaltsrechts aus Art. 7 ARB 1/80. Die Ausländerbehörde des Wetteraukreises stellte sich auf den Standpunkt, dass nur türkische Familienangehörige ein solches Aufenthaltsrecht erwerben könnten und versagte die Erteilung der Aufenthaltserlaubnis.

 

Im anschließenden Klageverfahren vor dem Verwaltungsgericht Gießen setzte das Gericht das Verfahren aus und legte die Frage dem EuGH im Rahmen eines Vorlageverfahrens vor.

 

Der EuGH führt in seiner Entscheidung aus, dass Art. 7 ARB 1/80 keine Definition des Begriffs "Familienangehörige" ergibt und weist auf seine Rechtsprechung hin, wonach die Bedeutung des Begriffs "Familienangehörige" des Arbeitnehmers nicht auf dessen Blutsverwandtschaft beschränkt ist (EuGH, Urteil vom 30.09.2004, Ayaz, C-275/02).

 

Weiter weist der EuGH auf den Zweck des Art. 7 ARB 1/80 hin, der darin besteht, durch Familienzusammenführung die Beschäftigung und den Aufenthalt des türkischen Arbeitnehmers, der sich bereits ordnungsgemäß in den Aufnahmemitgliedstaat integriert hat, zu begünstigen und eine dauerhafte Eingliederung der Familie des türkischen Wanderarbeitnehmers im Aufnahmemitgliedstaat zu fördern.

 

Dem Vorbringen der deutschen und italienischen Regierung, "Familienangehöriger eines türkischen Arbeitnehmers" im Sinne des Art. 7 ARB 1/80 könne ebenfalls nur ein türkisches Familienmitglied sein, hält der EuGH entgegen, dass eine solche beschränkende Auslegung dem in Art. 7 der Charta der Grundrechte der Europäischen Union verankerten Recht auf Achtung des Privat- und Familienlebens zuwiderläuft.

 

Folglich kommt der EuGH zu dem - hier gekürzt dargestellten - Ergebnis:

 

Art. 7 ARB 1/80 ist dahin gehend auszulegen, dass sich ein Familienangehöriger eines türkischen Arbeitnehmers, der Staatsangehöriger eines anderen Drittlands als der Türkei ist, im Aufnahmemitgliedstaat auf die sich aus diesen Bestimmungen ergebenden Rechte berufen kann, wenn alle anderen darin vorgesehenen Voraussetzungen erfüllt sind.

 

Das Urteil ist unter Downloads Asylrecht / Ausländerrecht abrufbar.

 

 

Aufenthaltsrecht aus Art. 6 ARB 1/80 für türkische Studenten

 

Türkischen Staatsangehörigen, die sich mit einer Aufenthaltserlaubnis nach § 16 Abs. 1 AufenthG zum Studium im Bundesgebiet aufhalten, haben nach der Konzeption des Aufenthaltsgesetzes grundsätzlich nur eine legale Möglichkeit, nach Beendigung des Studiums in Deutschland zu bleiben: 


Sie müssen einen angemessenen Arbeitsplatz - d.h.: einen Arbeitsplatz, der ihrem Studienabschluss gerecht wird - finden. Das ist an sich bei der derzeitigen Arbeitsmarktsituation schon kein leichtes Unterfangen (Stichwort: "Generation Praktikum"). Hinzu kommt, dass das Gesetz nach § 16 Abs. 4 AufenthG hierfür nur ein Jahr Zeit gibt. Finden erfolgreiche Studienabgänger eine solche Beschäftigung, können sie Aufenthaltserlaubnis zur Beschäftigung nach § 18 AufenthG erhalten. Dort sind - auf Grund der sog. Vorrangprüfung, wonach Deutsche und Unionsbürger vorrangig für freie Arbeitsplätze zu suchen sind (vgl. § 39 Abs. 2 AufenthG) - weitere hohe Hürden zu überwinden.

 

Vor Beendigung des Studiums ist nach § 16 Abs. 2 AufenthG sogar ein Wechsel des Aufenthaltszwecks in der Regel gar nicht möglich, solange nicht ein gesetzlicher Anspruch besteht - der zumeist allenfalls durch Eheschließung oder Elternschaft entsteht. 

Dabei gibt es eine einfache Möglichkeit für türkische Staatsangehörige, sich ein zweites aufenthaltsrechtliches "Standbein" zu verschaffen:

Der erste Spiegelstrich des Art. 6 des Beschlusses Nr. 1/80 des Assoziationsrats EWG-Türkei über die Entwicklung der Assoziation(kurz: ARB 1/80) gibt diesen das Recht auf Verlängerung der Arbeitserlaubnis nach einem Jahr ordnungsgemäßer Beschäftigung bei dem gleichen Arbeitgeber.

Aus diesem Recht hat der EuGH schon frühzeitig ein Aufenthaltsrecht abgeleitet. Dieses besteht, solange der türkische Arbeitnehmer nach Ablauf dieses Jahres bei dem gleichen Arbeitgeber beschäftigt bleibt.

Ist der türkische Arbeitnehmer dort drei Jahre beschäftigt, kann er danach die gleiche Tätigkeit (auch) bei einem anderen Arbeitgeber fortsetzen - und erhält auch hierfür ein abgleitetes Aufenthaltsrecht (Art. 6 Abs. 1 2. Spiegelstrich ARB 1/80).

Nach vier Jahren ordnungsgemäßer Beschäftigung haben türkische Arbeitnehmer schließlich freien Zugang zu jeder von ihnen gewählten Beschäftigung (Art. 6 Abs. 1 3. Spiegelstrich ARB 1/80).

Diese(s) Recht(e) können auch türkische Studenten erwerben, die nur 240 halbe oder 120 ganze Tage im Jahr arbeiten dürfen (§ 16 Abs. 4 AufenthG):

Dies hat etwa der Hess VGH in der Vergangenheit zwar anders gesehen (Beschluss vom 6.3.2006, 12 TG 786/06, InfAuslR 2006, 355).

Doch nachdem im Jahr 2008 der EuGH in der Rechtssache "Payir" entschieden hat , dass der Umstand, dass einem türkischen Staatsangehörigen der Aufenthalt als Student oder Au Pair gestattet wurde, die Entstehung assoziationsrechtlicher Aufenthaltsrechte nicht im Wege steht (C-294/06, InfAuslR 2008, 149), hat auch der Hess VGH seine Rechtsprechung geändert (Urteil des Hess VGH vom 8.4.2009 (11 A 2264/08), ANA-ZAR 2009 Heft 5, S. 35).

Um es kurz zusammenzufassen: Türkischen Studenten ist zu raten, sich schon frühzeitig neben dem Studium eine Beschäftigung bei einem Arbeitgeber zu suchen, der bereit ist, sie i.R.d. § 16 Abs. 4 AufenthG über mindestens drei, besser vier Jahre zu beschäftigen.

Der Autor hat zu diesem Thema einen längeren Artikel bereits in der ZAR 2008, S. 228, veröffentlicht. 

 

Gutachten des Wissenschaftlichen Dienstes des Bundestages bestätigt

 

Gemeinschaftsrechtswidrigkeit nationaler aufenthaltsrechtlicher

 

Regelungen bzw. deren Anwendung auf türkische Staatsangehörige

 

 

Auf Anfrage der migrationspolitischen Sprecherin der Fraktion DIE LINKE, Frau Sevim Dagdelen, hat der Wissenschaftliche Dienst des Deutschen Bundestages, welcher die Abgeordneten des Deutschen Bundestages bei ihrer politischen Arbeit durch Fachinformationen, Analysen und gutachterliche Stellungnahmen untersützt, ein Gutachten mit dem Titel "Anwendungsbereiche und Auswirkungen der Stillhalteklausel im Assoziationsrecht der EU mit der Türkei" erstellt.

 

Die Gutachterin, Frau Dr. Birgit Schröder, kommt darin zu dem Ergebnis, dass zahlreiche deutsche aufenthaltsrechtliche Regelungen bzw. deren Handhabung in der Praxis nicht mit Gemeinschaftsrecht vereinbar sind und auf Grund des europarechtlichen Anwendungsvorrangs im Hinblick auf türkische Staatsangehörige nicht zur Anwendung gelangen dürfen.

 

Zu den wichtigsten Punkten des Gutachtens zählen:

 

- die Befreiung von der Visumpflicht (§ 4 Abs. 1 AufenthG) für türkische

  Staatsangehörige für kurzfristige Aufenthalte zum Gebrauchmachen von

  der passiven Dienstleistungsfreiheit - etwa als Touristen oder

  Patienten. In dem Gutachten heißt es hierzu (S. 11):

 

  "Hierfür spricht, dass bereits im Zeitpunkt des Inkrafttretens des

  Zusatzprotokolls die Dienstleistungsfreiheit des EWG-Vertrages die passive

  Dienstleistungsfreiheit als Rechtsposition umfasst (Richtlinie Nr.

  64/221/EWG vom 25.02.1964, gestützt auf Art. 56 Abs. 2 EWG-Vertrag).

  Somit sind beispielsweise Touristen, Personen, die eine medizinische

  Behandlung in Anspruch nehmen oder Personen, die Studien- oder

  Geschäftsreisen unternehmen, als Empfänger von Dienstleistungen

  anzusehen".

 

- Der in § 30 Abs. 1 Nr. 2 AufenthG geforderte Sprachnachweis von

  Ehegatten zum Nachzug zu dem in Deutschland lebenden Ehepartner.

  Dazu wird in dem Gutachten (S. 13 f.) ausgeführt:

 

  "Der EuGH hat in der Rechtssache Toprak entschieden, dass die

  Mitgliedstaaten verpflichtet sind, auch solche neuen Beschränkungen zu  

  unterlassen, die nicht unmittelbar die Arbeitnehmerfreizügigkeit betreffen,

  sich aber mittelbar auf diese auswirken können. Neue Erschwernisse im

  Bereich des erstmaligen Zugangs des Familiennachzuges treffen nicht nur

  den nachzugswilligen Ehegatten, sondern beeinträchtigen auch die Rechte

  des in Deutschland lebenden türkischen Stammberechtigten, da ein

  untersagter Familiennachzug sich negativ auf die Verwirklichung der

  Freizügigkeit des stammberechtigten Arbeitnehmers auswirken kann.

  Vielmehr soll Art. 13 ARB 1/80 dazu beitragen, die Beschäftigung und den

  Aufenthalt des Stammberechtigten zu fördern, indem ihm die

  Aufrechterhaltung seiner familiären Bande garantiert wird."

 

- Auch die jüngste Verlängerung der Mindest-Ehebestandszeit für die

  Entstehung eines eigenständigen Aufenthaltsrechts i.R.d. § 31 AufenthG

  von zwei auf drei Jahre ist mit der Stand-Still-Klausel nach Auffassung

  der Gutachterin nicht vereinbar:

 

  "In dem am 17. März 2011 abschließend im Plenum des Deutschen

  Bundestags beratenen Gesetzesentwurf zur Bekämpfung der

  Zwangsheirat und zum besseren Schutz der Opfer von Zwangsheirat

  wird die Mindestehebestandszeit für ein eigenständiges

  Aufenthaltsrecht des Ehepartners von zwei auf drei Jahre erhöht. Dies

  bedeutet, dass die Ehegatten im Falle einer Auflösung der ehelichen

  Lebensgemeinschaft erst dann ein eigenständiges Aufenthaltsrecht

  erhalten, wenn die Ehe zuvor in Deutschland mindestens drei Jahre

  bestanden hat. Nach der Rechtsprechung des EuGH in den

  Rechtssachen Toprak und Oguz sowie der einstimmigen Meinung der zu

  diesem Gesetzentwurf angehörten Sachverständigen ist diese

  Neuregelung wohl nicht mit dem Assoziationsrecht vereinbar und als

  neue Beschränkung im Sinne des Art. 13 ARB 1/80 zu werten. Die

  Anhebung der Ehebestandszeit stellt zwar keine Verschlechterung

  gegenüber der Rechtslage imVergleich zum 1. Dezember 1980 dar,

  wohl aber gegenüber einer zwischenzeitlich 

  eingeführtenVergünstigung: In § 31 Abs. 1 Nr. 1 AufenthG ist bislang

  nur eine Ehebestandszeit von zwei Jahren festgelegt."

 

Das Gutachten des Wissenschaftlichen Dienstes des Deutschen Bundestages steht in diesen zentralen Punkten im Gegensatz zu der Rechtsauffassung der Bundesregierung (vgl. etwa BT-Drs. 17/5884).

 

Zu Recht führt Frau Sevim Dagdelen in ihrer Pressemitteilung vom 07.07.2011 zu den Ergebnissen des Gutachtens aus:

 

"Die Bundesregierung muss im Umgang mit türkischen Migrantinnen und Migranten EU-Recht uneingeschränkt umsetzen. Sie darf ihnen nicht weiterhin ihre Rechte verweigern, die Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs ist diesbezüglich eindeutig."

 

Die Erfahrung lehrt indessen leider, dass der Bundesregierung häufig erst durch EuGH-Entscheidungen ein Einsehen ob gemeinschaftsrechtswidriger aufenthaltsrechtlicher Bestimmungen bzw. Praktiken hat und entsprechende Änderungen auf den Weg bringt.

 

Als Rechtsanwalt sehe ich mich hier in der Pflicht und Verantwortung gegenüber Ratsuchenden, diese von der Durchsetzbarkeit ihrer Rechte zu überzeugen und auf diesem oft langwierigen Weg durch Behörden und Gerichte zu begleiten.

 

Das Gutachten Frau Dr. Birgit Schröders sowie die Pressemitteilung der migrationspolitischen Sprecherin der Fraktion DIE LINKE, Frau Sevim Dagdelen, sind unter Downloads abrufbar.

 

Die Süddeutsche Zeitung hat am 07.07.2011 unter dem Titel "Grenzfall - Deutsche Visapolitik für Türken" zum Thema berichtet.

 

 

Asylrecht und Flüchtlingsrecht

 

UNHCR Comments and Recommendations on the draft modification of certain migration-related legislative acts for the purpose of legal harmonisation (12.04.2013) 

 

Mit am 01.07.2013 in Ungarn in Kraft getretenen Regelungen zur Inhaftnahme von Asylsuchenden ist erwiesen, dass sich die Hoffnungen auf die Aufgabe systematischer Inhaftnahme von Asylsuchenden – anders als die Hoffnung nach Aufgabe der Rückführung von Asylsuchenden nach Serbien – nicht erfüllt haben.

 

In den Kommentaren und Empfehlungen von UNHCR vom 12.04.2013 zu den damaligen Gesetzesentwürfen – und zwischenzeitlich in Kraft getretenen Gesetzesänderungen – werden die Bestimmungen zur Inhaftierung von Asylsuchenden scharf kritisiert.

 

UNHCR weist auf S. 4 darauf hin, dass Ungarn selektiv lediglich die Bestimmungen zur Inhaftierung von Asylbewerbern aus der Neufassung der Aufnahmeerichtlinie in nationales Recht übernommen hat, obwohl die Richtlinie noch nicht einmal verabschiedet bzw. verkündet wurde und deren Umsetzungsfrist damit noch gar nicht begonnen hat.

Im Gegensatz dazu seien beispielsweise die Bestimmungen der Neufassung der Aufnahmerichtlinie, welche – wie deren Artikel 22 – die besonderen Aufnahmebedingungen von besonders schutzbedürftigen Personen wie bspw. unbegleiteten minderjährigen oder psychisch kranken Flüchtlingen zum Inhalt haben, nicht umgesetzt.

 

Ferner wird von UNHCR kritisiert, dass die Gründe für die Inhaftnahme in dem Gesetzentwurf viel zu vage formuliert sind, zu viel Raum für Interpretationen eröffnen und damit die Rechtssicherheit als u.a. von Seiten des EGMR bestätigtes übergeordnetes Prinzip gefährden (S. 7).

 

Weiter heißt es dort:

 

"Die Gesetzesänderungen, die mit Art. 31 des Gesetzentwurfs festgelegt werden zielen darauf ab, die Inhaftierung von Asylsuchenden in Ungarn zu legalisieren (mit Ausnahme von unbegleiteten minderjährigen Flüchtlingen). Im Gegensatz zur aktuellen Lage, in welcher Asylsuchende nur in Ausnahmefällen inhaftiert werden können (nur Mehrfachantragsteller werden inhaftiert), können dem Gesetzentwurf entsprechend Asylsuchende für maximal 6 Monate aus einer viel größeren Anzahl von Gründen legal inhaftiert werden. Der Zeitpunkt des Inkrafttretens dieser einzelnen Regelung (1. Januar 2013) gegenüber demjenigen des übrigen Teils des Gesetzentwurfs (1. Januar 2014) in Verbindung mit Informationen von hochrangigen Regierungsvertretern legen nahe, dass das primäre Ziel der Gesetzesänderung angesichts der signifikanten Antstiegs in jüngster Zeit darin besteht, die Zahl der Asylanträge zu verringern (indem Antragsteller von der Antragstellung in Ungarn abgeschreckt werden).

 

[...]

 

UNHCR weist ebenso hervor, dass die Kriminalisierung illegaler Migration den Bedingungen des Art. 5 der Europäischen Menschenrechtskonvention (Recht auf Freiheit und Sicherheit) zuwider läuft und damit einen Klagegrund vor dem Europäischen Gerichshof für Menschenrechte darstellt.

Die Dublin-Verordnung – und nicht Inhaftierung – wurde von der Europäischen Union entwickelt um fortschreitende irreguläre Weiterwanderung von Asylsuchenden zu handhaben.

 

Eine andere wichtige Besorgnis besteht darin, dass als Resultat der neuen Bestimmungen und auf Grund geringerer Verfahrensgarantien Asylsuchende in Asylhaft strikteren rechtlichen Gegebenheiten unterliegen, als nicht Asylsuchende in Immigrationshaft."

 

UNHCR kritisiert die einzelnen Gründe für die Inhaftnahme in den neuen ungarischen Bestimungen.

 

So kann ein Asylsuchender beispielsweise mit dem Zweck in Haft genommen werden, dessen Identität oder Nationalität zu überprüfen. Bezüglich dieses Haftgrundes hebt UNHCR hervor, dass die Inhaftnahme zu diesem Zweck allenfalls für sehr kurze Zeit in Betracht kommt und ferner die Mehrheit der Asylsuchenden nicht in der Lage sind, Ausweisdokumente herbeizubringen.

Allein die Unfähigkeit, Ausweisdokuemnte vorzulegen dürfe keinesfalls zu einer automatischen Inhaftnahme führen und ferner nicht generell als Unwilligkeit zur Kooperation der Betroffenen oder eines Risikos des Untertauchens angesehen werden. UNHCR weist auf Art. 31 der Genfer Flüchtlingskonvention hin, nach der es nicht gestattet ist, gegenüber Asylsuchenden auf Grund deren illegaler Einreise oder deren illegalen Aufenthalts eine Strafe zu verhängen.

 

Kritisiert wird weiter der vage formulierte Haftgrund, wonach eine Inhaftierung erfolgen kann, "wenn stichhaltige Gründe für die Annahme bestehen, dass die Person, die die Anerkennung als Flüchtling begehrt, das Asylverfahren verzögert oder behindert oder eine Fluchtgefahr besteht".

UNHCR sieht hierin zutreffend die Gefahr weit verbreiteter Inhaftierungen und fordert eine offene Liste für Regelbeispiele wie bspw. die Verweigerung der Kooperation des Betroffenen.

 

Besondere Sorge bringt UNHCR bezüglich der Inhaftierung von Familien mit Kindern zum Ausdruck und betont, dass Inhaftierung eindeutig dem nach Art. 3 der Kinderrechtskonvention vorrangig zu beachtenden Wohl des Kindes zuwiderläuft, da selbst eine kurzzeitige Inhaftnahme äußerst schädliche Auswirkungen auf die psychosoziale Entwicklung von Kindern hat.

In diesem Zusammenhang nimmt UNHCR Bezug auf einen Report des ungarischen Ombudsmannes, der in diesem hervorgehoben hat, dass die Inhaftierung von Familien mit Kindern eine nach dem ungarischen Recht unzulässige Diskriminierung darstellt, da die Inhaftierung von unbegleiteten Kindern nach ungarischem Recht verboten ist. UNHCR hebt hervor, dass darin zugleich ein deutlicher Verstoss gegen das in Art. 2 Abs. 2 der Kinderrechtskonvention normierte Diskriminierungsverbot zu sehen ist und darüber hinaus – da Kinder infolge ihrer Rechtsunfähigkeit nicht gegen die Haftanordnung vorgehen können – ein Verstoss gegen Art. 37 d) der Kinderrechtskonvention vorliegt. UNHCR weist in diesem Kontext auf die Entscheidung des EGMR in der Sache Popov ./. Frankreich hin, in welcher der EGMR entschieden hat, dass ein Verstoss gegen Art. 5 Abs. 4 EMRK vorliegt, wenn einem Kind nicht das Recht eingeräumt wird, seperat gegen eine Haftanordnung vorzugehen.

 

Bezüglich der Verlängerung der Haft – die in Bezug auf Asylsuchende um 60 Tage, bezüglich nach ungarischem Aufenthaltsrecht Inhaftierte um 30 Tage erfolgen kann – hebt UNHCR hervor, dass Asylsuchenden keine schlechteren Verfahrensrechte eingeräumt werden dürfen und fordert eine Anpassung auf eine 30-tägige Verlängerung.

 

Ferner äußert UNHCR Sorge über die Effektivität der gerichtlichen Überprüfung der Inhaftierung. UNHCR verweist diesbezüglich auf eine aktuelle Studie des höchsten ungarischen Gerichts (Curia), wonach in über 5000 Gerichtsentscheidungen lediglich in drei Fällen die Haft nicht verlängert wurde, in allen anderen Fällen hingegen die Haft ohne spezifische gerichtliche Begründung verlängert wurde,

 

In Bezug auf die Haftbedingungen betont UNHCR, dass Art. 11 der Aufnahmerichtlinie betreffend die Haftbedingungen für schutzbedürftige Personen und besonderen Bedürfnissen bei der Aufnahme, nicht hinreichend berücksichtigt wird und die in der Gesetzesänderung vorgesehene allgemein gehaltene Beachtung der Schutzbedürftigkeit nicht den in der Aufnahmerichtlinie vorgeschriebenen regelmäßigen Überprüfungen entspricht. UNHCR zeigt sich besonders besorgt darüber, dass die Kostenabschätzung für den Gesetzentwurf keinerlei finanzielle Zuteilung vorsieht, um diesen Verpflichtungen gerecht zu werden. Aktuell werde den speziellen Bedürfnisse besonders schutzbedürftiger Personen lediglich innerhalb des Netzwerks von Solidaritätsprojekten und Migrationsfonds Rechnung getragen.

 

Die UNHCR Comments and Recommendations on the draft modification of certain migration-related legislative acts for the purpose of legal harmonisation vom 12.04.2013 stehen unter Downloads zum Asylrecht / Flüchtlingsrecht zur Verfügung.

 

 

Verfahren vor dem EuGH zur Frage der Flüchtlingseigenschaft wegen (öffentlichen Auslebens der) Homosexualität (C-199/12 u.a.)

 

 

Nach Ansicht von Generalanwältin Sharpston können Personen, die einen Antrag auf Zuerkennung der Flüchtlingseigenschaft wegen ihrer Verfolgung aufgrund ihrer homosexuellen Ausrichtung stellen, eine „bestimmte soziale Gruppe“ im Sinne der Rechtsvorschriften der Europäischen Union über Flüchtlinge bilden.

Das Entscheidende ist, dass auch das öffentliche Ausleben der Homosexualität von der Generalanwältin als von der RL 2004/38/EG erfasst angesehen wird:

In der Vergangenheit wurden zahlreiche Asylanträge und diesbezügliche Klagen bspw. iranischer Homosexueller in Deutschland mit dem Argument abgelehnt, "bei entsprechend zurückhaltendem Lebenswandel, den alle Homosexuellen im Iran praktizieren, die unbehelligt leben wollen, keine Verfolgungsmaßnahmen zu befürchten" zu haben (Originalbegründung des VG Bayreuth aus einer Entscheidung vom April 2012).

Ähnliche wurde in Deutschland bezüglich der Religionsfreiheit von Seiten des Bundesverwaltungsgerichts argumentiert, d.h., es wurde der Flüchtlingsstatus mit dem Argument verweigert die Betroffenen sollten die öffentliche Ausübung ihres Glaubens (sog. forum externum) unterlassen und bitteschön nur privat im stillen Kämmerlein praktizieren (sog. forum internum).

Seit der Entscheidung des EuGH zur Verfolgung aus religiösen Gründen vom 05.09.2012 (C-71/11 u.a.), in welchem das Gericht entgegen der deutschen Rechtspraxis klargestellt hat, dass Schutz vor Verfolgung darf nicht mit dem Argument verweigert werden darf, man könne daheim seine Religion privat ausüben, setzt sich allmählich die Auffassung durch, dass Gleiches auch für Homosexuelle gelten muss.

Entsprechend weist Generalanwältin Sharpston im Zusammenhang mit der Prüfung, ob die Strafbarkeit des Ausdrucks einer sexuellen Ausrichtung eine Verfolgungshandlung ist, darauf hin, dass die Richtlinie 2004/38 EG nicht danach unterscheidet, ob eine solche Ausrichtung im Privatleben oder in der Öffentlichkeit ausgelebt wird. Es könne "von einer Person, die die Zuerkennung der Flüchtlingseigenschaft beantragt, nicht erwartet werden, dass sie ihre sexuelle Ausrichtung geheim hält oder Zurückhaltung übt, um einer Verfolgung in ihrem Herkunftsland zu entgehen."

Wenn der EuGH dem Schlussantrag folgt - was zu erwarten ist - wird es mit diskriminierenden Entscheidungen wie der zitierten des VG Bayreuth bald ein Ende haben.

 

Der Schlussantrag der Generalanwältin Sharpston steht unter Downloads zum Asylrecht zum Download zur Verfügung.

 

 
Anordnung der aufschiebenden Wirkung nach § 80 Abs. 5 VwGO bezüglich einer gegen eine Abschiebung nach der Dublin II-VO nach Italien gerichteten Klage
 
Das VG Kassel hat in einem von mir geführten Eilrechtsschutzverfahren (A.Z.. 3 L 654/13.KS.A) betreffend eine Dublin II-Abschiebung nach Italien mit Beschluss vom 14.06.2013 die aufschiebende Wirkung der Klage angeordnet:

Die Frage, ob systemische Mängel des Asylverfahrens in Italien bestehen, auf Grund derer § 34 a) Abs. 2 AsylVfG - der Eilrechtsschutz in Dublin-Fällen nach § 80 V VwGO und § 123 VwGO für unzulässig erklärt  - in verfassungskonformer Anwendung nicht zur Anwendung gelangen könnte und daher Abschiebungen nach der Dublin II-VO in jedem Falle unzulässig sein könnten, lässt das Gericht offen.

Im besonderen Falle des Antragstellers - der an schweren, dringend behandlungsbedürftigen psychischen Erkrankungen leidet und auf Grund dieser suizidgefährdet ist - erkennt das Gericht aber an, dass in ganz Italien (!) nach einem Gutachten Judith Gleitzes an das OVG Sachsen-Anhalt vom 20.01.2013 unter dem italienischen "Schutzsystem für Asylsuchende, Flüchtlinge und Schutzberechtigte" (SPAR) gerade einmal 50 Plätze für die Behandlung schwer psychisch erkrankter Asylsuchender exisitieren, so dass es "nahezu unmöglich [erscheint), dass der Antragsteller eine Aufnahme in das vorgenannte Problem wird erreichen können".
 
Der Beschluss steht als Download unter Downloads zum Asylrecht / Flüchtlingsrecht zur Verfügung.
 
 


 

 

Zuerkennung der Flüchtlingseigenschaft wg. Zuschreibung politischer Merkmale durch Taliban (afgh. Fahrer einer NGO)

 

Eine sehr begrüßenswerte asylrechtliche Entscheidung des Verwaltungsgerichts Stuttgart vom 17.05.13 (A 6 K 1071/13) verdient es, hier vorgestellt zu werden:

Mit dieser wird einem afghanischen Asylsuchenden die Flüchtlingseigenschaft zugesprochen, der für das ANSO (= Afghanistan NGO Safety Office) welches - selbst als NGO tätig - u.a. andere NGOs mit aktuellen Informationen über den Bürgerkrieg versorgt, als Fahrer gearbeitet und ihm Nachrichten über die Taliban geliefert hat, .

Das VG Stuttgart betont in der Entscheidung zutreffend, dass es nicht darauf ankommt, ob der Kläger tatsächlich aus politischen Gründen gehandelt hat, sondern dass es ausreicht, wenn die nichtstaatlichen Verfolger in Form der Taliban hiervon ausgehen und ihn daher als Spion betrachten:

Die rechtliche Grundlage hierfür ergibt sich aus § 60 Abs. 5 AufenthG, der seinerseits u.a. auf Art. 10 Abs. 2 der Qualifikationsrichtlinie (RL 2004/83EG) verweist, und bestimmt:

"Bei der Bewertung der Frage, ob die Furcht eines Antragstellers vor Verfolgung begründet ist, ist es unerheblich, ob der Antragsteller tatsächlich die Merkmale der Rasse oder die religiösen, nationalen, sozialen oder politischen Merkmale aufweist, die zur Verfolgung führen, sofern ihm diese Merkmale von seinem Verfolger zugeschrieben werden."

Begrüßenswert ist die Entscheidung vor allem auch deshalb, weil das VG Stuttgart anerkennt, dass die einfache Tätigkeit als Fahrer eine begründete Furcht vor der Verfolgung durch Taliban auslöst:

Pro Asyl und andere Flüchtlingsorganisationen haben immer wieder betont, dass auch einfache Handlangerdienste für NGOs oder für die in Afghanistan operierenden NATO-Truppen - etwa für die sogenannten "Ortskräfte", die für die NATO-Truppen u.a. als Dolmetscher tätig sind - zur Gefahr werden, weil den diese Dienste anbietenden Personen von Seiten der Taliban Verfolgung droht. Deshalb sei diesen Personen - die für diese unentbehrliche Arbeit geleistet haben - spätestens mit dem Abzug der NATO-Truppen Schutz zu gewähren.

Dem ist von Seiten u.a. der Bundesregierung immer wieder widersprochen worden. In der Vergangenheit hieß es stets, dass lediglich Personen, die einen - was immer hierunter zu verstehen sein soll - "höheren Dienst" für die Bundeswehr geleistet haben, möglicher Verfolgung durch die Taliban ausgesetzt sein könnten.

In meiner anwaltlichen Tätigkeit habe ich die Erfahrung gemacht, dass es in keinster Weise "höherer Dienste" bedarf, um eine Verfolgungsgefahr auf sich zu ziehen. So löst bspw. selbst das Mithelfen als Bauarbeiter o.ä bei dem Bau von Straßen und Schienennetzen, die von den Taliban nicht gerne gesehen sind, Verfolgungsgefahr aus: Zahlreiche Mandanten haben glaubhaft über eigene Verfolgung auf Grund ihrer Dienste bspw. in Form von Entführungen oder Tötungsandrohungen oder auch über die Verfolgung und z.Tl. auch die Tötung von Familienangehörigen auf Grund von Tätigkeiten für die NATO-Truppen, NGOs oder Staßen- und Schienenbauprojekte berichtet.

Zuletzt hieß es im April 2013 aus dem Bundesinneministerium vage: Nur wenn das Leben der Ortskräfte in Afghanistan "weit über das allgemeine Gefahrenpotential in Afghanistan bedroht" sei, komme "voraussichtlich" eine Aufnahme in Deutschland in Betracht. Die Zeit führte in einem Artkel vom 27.03.2013 ("Auf dem Ego-Trip") zutreffend aus: "In einem Land, in dem jedes Jahr hunderte Menschen bei Anschlägen getötet werden, kann man mit solchen Kriterien theoretisch jeden Antrag verweigern."

Demgegenüber haben bspw. die USA bereits in 2009, Großbrittanien und Dänemark erst kürzlich ein konkretes - wenn in Teilen auch ebenfalls zu restriktives - Aufnahmeprogramm für Ortskräfte und deren Familienangehörige aufgelegt.

Es sollte auch für die Bunderegierung eine Selbstverständlichkeit sein, dienigen, deren Hilfe sie sich bedient haben, bei dem kommenden Abzug aus Afghanistan nicht den Taliban in die Hände fallen zu lassen!

Für den einzelnen Betroffenen jedenfalls, dem es gelingt sich nach Deutschland durchzuschlagen, darf kein höherer Maßstab für die Zuerkennung der Flüchtlingseigenschaft gelten, als in der von dem VG Stuttgart angelegte.

 

 

 

Schutz von Minderjährigen im Falle der Abschiebung nach der

Dublin II-VO

 

Der VGH Kassel hat in einem PKH-Beschluss vom 14.11.2012 (A.Z.: 3 D 185/12) klargestellt, dass im Hinblick auf Dublin II-Abschiebungen von unbegleiteten minderjährigen Flüchtlingen zu beachten ist, dass


1. die Abschiebungsvoraussetzung des § 58 Abs. 1a AufenthG, w

onach sich die abschiebende Behörde vor der Abschiebung eines Minderjährigen vergewissern muss, dass dieser im Rückkehrstaat einem Mitglied der Familie, einer zur Personensorge berechtigten Person oder einer geeigneten Aufnahmeeinrichtung übergeben wird, direkt oder zumindest als allgemeiner Rechtsgedanke auch auf Dublin-Konstellationen anwendbar ist
 
und

2. bei einer von Jugendamt und vom Familiengericht angenommenen Minderjährigkeit diese Feststellung von den deutschen Vollzugsbehörden zu beachten ist (und nicht einfach auf eine etwaige Volljährigkeit im anderen Mitgliedstaat verwiesen werden kann).

Der VGH Kassel führt in der Entscheidung aus: 

"Zumindest wäre jedoch [vom Verwaltungsgericht] Art. 10 Abs. 2 der Rückführungsrichtlinie in den Blick zu nehmen gewesen, wonach sich die Behörden vor der Abschiebung von unbegleiteten Minderjährigen aus dem Hoheitsgebiet eines Mitgliedstaates vergewissern müssen, dass die Minderjährigen einem Mitglied ihrer Familie, einem offiziellen Vormund oder einer geeigneten Aufnahmeeinrichtung im Rückkehrstaat übergeben werden. Dabei versteht die Richtlinie nach den in Art. 3 vorgenommenen Begriffsbestimmungen unter 'Abschiebung' die Vollstreckung der Rückkehrverfplichtung, d.h. die tatsächliche Verbringung aus dem Mitgliedstaat. Wird auf die tatsächliche Verbringung abgestellt - aus welcher Rückkehrverpflichtung herrührend auch immer - wären in allen Abschiebe- und Überstellungsfällen unbegleiteter Minderjähriger die Vorgaben des Art. 10 Abs. 2 der Rückführungsrichtlinie zu beachten. Es spricht einiges dafür, dass die Auffassung der Beklagten, in Rückführungsfällen nach der Dublin II Verordnung, bei der es sich um ein reines Zuständigkeitsbestimmungsverfahren handele, fänden die Vorschriften der Rückführungsrichtlinie und die in ihr enthaltenen besonderen Vorschriften zum Schutz unbegleiteter Minderjähriger keine Anwendung, nicht zutrifft. Zum einen differenziert die Rückführungsrichtlinie nicht nach dem Grund der Rückführung, sondern stellt auf die tatsächliche Verbringung ab, wobei dem Senat nicht einleuchtend erscheint, dass die Rückführungsrichtlinie unbegleitete Minderjährige, die im Dublin II Vefahre überstellt werden sollen, hinsichtlich ihres Schutzes schlechter stellen wollte als sonstige Drittstaatsangehörige, die aus dem Hoheitsgebiet eines Mitgliedstaates verbracht werden sollen. Zum anderen stellte sich, sollte man die Rückführungsrichtlinie für nicht anwendbar halten, die Frage, ob die dort enthaltenen Regelungen zum Schutz unbegleiteter Minderjähriger, die der Umsetzung höherrangigen Rechts (Kinderschutzkonvention, EMRK, Art. 24 Abs. 2 Grundrechte Charta) dienen dürften, materiell Geltung entfalten bzw. entsprechend anzuwenden sind." (S. 4f. des Beschlusses)
"Die Tatsache, dass der Kläger bei seinem Voraufenthalt in den Niederlanden ein anderes Geburtsdatum angegeben hatte, nachdem er die Volljährigkeitsgrenze bereits erreicht gehabt hätte, ändert nichts daran, dass sich die für die Rückführung oder Überstellung zuständigen Behörden bei geänderten Altersangaben mit der Problematik der Minderjährigkeit befassen müssen, dies insbesondere dann, wenn, wie im vorliegenden Fall, sowohl das Jugendamt als auch das Familiengericht von der Minderjährigkeit des Klägers ausgegangen sind." (S. 5 des Beschlusses)

Der Beschluss des VGH Kassel kann unter "Downloads Asylrecht / Ausländerrecht" heruntergeladen werden.


 

Zustellung von §§ 26a, 27a AsylVfG-Bescheiden an Bevollmächtigte nach

 

§ 7 VwZG bzw. Heilung von Zustellungsmängeln nach § 8 VwZG durch

 

Zusendung der Abschrift der Entscheidung / eines Bescheidsentwurfs ?

 

 

Die gesetzlichen Regelungen zur Zustellung von §§ 26 a, 27 a-AsylVfG-Bescheiden (sog. "Dublin II-Bescheiden") unterlaufen in der Regel effektiven Rechtsschutz dadurch, dass "Dublin II"-Bescheide nicht an bestellte Bevollmächtige, sondern an die betroffenen Mandanten selbst zuzustellen sind. Der Bevollmächtigte erhält oft - wenn er sich nicht frühzeitig und regelmäßig darüber informiert, ob sich ein solcher "Dublin II"-Bescheid als Entwurf in der Asylverfahrensakte befindet - davon erst eine Abschrift, wenn sich der Betroffene bereits im Flugzeug oder in dem nach der Dublin II-VO zuständigen Mitgliedstaat befindet.

 

Im Folgenden soll dargestellt werden, wie die Lage zu beurteilen ist, wenn der Bevollmächtigte anstatt des Betroffenen den "Dublin II"-Bescheid zugesandt bekommt oder vor dessen Zustellung einen Entwurf - etwa durch Zusendung einer Kopie der elektronischen Akte - erhält.

 

Zunächst ein Blick auf die gesetzlichen Regelungen:

 

§ 31 Abs. 1 S. 4 AsylVfG bestimmt – dem Wortlaut nach eindeutig - dass im Falle der Ablehnung eines Asylantrages nach den §§ 26 a und 27 a AsylVfG der Bescheid „dem Ausländer selbst zuzustellen“ ist.

Hat der Betroffene einen Verfahrensbevollmächtigten, „soll diesem [lediglich] ein Abdruck der Entscheidung zugesandt werden“, § 31 Abs. 1 S. 5 AsylVfG.

Die vorgenannten Regelungen erscheinen schon nach ihrer Formulierung so eindeutig, dass auf der Hand liegen dürfte, dass eine Zustellung an den Verfahrensbevollmächtigten nach § 7 VwZG ausgeschlossen ist.

Gleiches gilt für die Heilung eines Mangels der Zustellung nach § 8 VwZG, wenn bswp. dem Verfahrensbevollmächtigten lediglich ein Entwurf eines Bescheids zugestellt wird, dessen persönliche Zustellung nach § 31 Abs. 1 S. 4 AsylVfG noch gar nicht versucht wurde oder ein Ausdruck der elektronischen Akte gesandt wurde, in welcher sich nur ein Bescheidsentwurf befindet.

Nichts anderes gilt in Fällen, in welchen die persönliche Zustellung an den Betroffenen scheitert und der Bevollmächtigte lediglich eine Abschrift des Bescheides nach § 31 Abs. 1 S. 5 AsylVfG erhält.

Das VG Karlsruhe hat in einem Beschluss vom 31.08.2011 (A.Z: A 8 K 2269/11) dennoch in letztgenannter Konstellation einen Eilrechtsschutzantrag nach § 123 VwGO eben mit der Begründung abgelehnt, die mangelnde Zustellung sei mit der Übersendung des Abdrucks des Bescheids i.S.d. § 31 Abs. 1 S. 5 AsylVfG geheilt . Der Eilrechtsschutzantrag konnte – da nach dieser Prämisse nach Ablauf von zwei Wochen konsequenterweise vom Verstreichen der Klagefrist ausgegangen wurde –auch nicht (mehr) in einen solchen nach § 80 Abs. 5 VwGO umgedeutet werden. Dies obwohl die Abschrift des Bescheids mit einem Begleitschreiben des Bundesamtes für Migration und Flüchtlinge an den Verfahrensbevollmächtigten gesandt wurde, in welchem es ausdrücklich hieß: „Die zuständige Ausländerbehörde wird die Bescheidzustellung an Ihre Mandantschaft veranlassen“.

In Rechtsprechung und Literatur wird demgegenüber – soweit ersichtlich durchweg – zu Recht vertreten, dass die gesetzlich ausdrücklich vorgeschriebene Zustellung an den „Ausländer selbst“ in § 31 Abs. 1 S. 4 AsylVfG zwingend ist und weder die Zustellung des Bescheids nach § 7 VwZG an den Verfahrensbevollmächtigten noch eine Heilung nach § 8 VwZG durch Zustellung der Abschrift des Bescheids – erst Recht nicht: durch Zustellung eines ausdrücklich so bezeichneten „Bescheidsentwurfs“ oder einer Kopie der Verfahrensakte, in welcher sich ein solcher befindet – an den Verfahrensbevollmächtigten möglich ist.

Die Bekanntgabe mit einfachem Brief an den Bevollmächtigten erfüllt das in § 31 Abs. 1 S. 4 AsylVfG gesetzlich normierte Erfordernis der persönlichen Zustellung entgegen dem Normfall, in welchem nach § 7 S. 1 und 2 VwzG, Zustellungen auch an den Verfahrensbevollmächtigten gerichtet werden können bzw. an diesen zu richten sind, wenn dieser schriftlich Vollmacht vorgelegt hat, nicht (VG Düsseldorf, Beschluss vom 06.11.2008, A.Z.: 13 L 1645/08; Funke-Kaiser in: GK zum AsylVfG, § 31 Rn. 10; VG Hamburg, Beschluss vom 02.03.2010, A.Z.: 15 AE 44/10).

Zu Recht hat daher das VG Oldenburg mit Beschluss vom 09.11.2009 (A.Z.: 3 B 2837/09, Rechtsprechungsdatenbank asyl.net) einen Antrag nach § 80 Abs. 5 VwGO in einer
Konstellation als unzulässig abgelehnt (aber freilich in einen solchen nach § 123 VwGO umgedeutet), in welcher die in § 31 Abs. 1 S. 4 AsylVfg vorgeschriebene persönliche Zustellung nicht erfolgt war und der Verfahrensbevollmächtigte der Antragsteller lediglich einen kompletten Ausdruck der elektronischen Akte – einschließlich des darin befindlichen Bescheids – zugeleitet worden war.

Das VG Oldenburg führt in der zitierten Entscheidung zutreffend aus, dass § 8 VwZG, wonach ein Dokument, dessen formgerechte Zustellung sich nicht nachweisen lässt oder welches unter Verletzung zwingender Zustellungsvorschriften zugegangen ist, als in dem Zeitpunkt zugestellt gilt, in dem es dem Empfangsberechtigten tatsächlich zugegangen ist, keine Anwendung findet:

„Wegen der Vorschrift des § 31 Abs. 1 S. 4 AsylVfG sind die Prozessbevollmächtigten des Antragstellers nicht `Empfangsberechtigte´ i.S.d. § 8 VwZG“.

Ähnlich hat das LG Dortmund in einem Beschluss vom 17.08.2005 (A.Z.: 9 T 544/05, Rechtsprechungsdatenbank asyl.net) entschieden.

Es liegt in Fällen, in welchen lediglich eine Abschrift des Bescheids an den Verfahrensbevollmächtigten gesandt wurde, auch ersichtlich kein Bekanntgabewille der Beklagten vor.
Aus der regelmäßig verwendeten Formulierung „Die zuständige Ausländerbehörde wird die Bescheidzustellung an Ihre Mandantschaft veranlassen“ergibt sich viehlmehr – wie es das VG Düsseldorf in einem Beschluss vom 06.11.2008 (A.Z.: 13 L 1645/08.A) ausgedrückt hat –

„unmissverständlich, dass den Prozessbevollmächtigten […] lediglich eine Kopie des Entwurfs des Bescheids übermittelt werden sollte, nicht aber der Bescheid selbst. Der Bescheid sollte vielmehr – wie in § 31 Abs. 1 Satz 4 AsylVfG vorgesehen – [den Antragstellern] selbst zugestellt werden. Fehlt es aber auch aus der objektiven Sicht des Empfängers bereits am Bekanntgabewillen der Behörde, ist die Übersendung eines Bescheidsentwurfs keine Bekanntgabe im Sinne des § 41 VwVfG und vermag deshalb die Wirksamkeit des Bescheids nicht herbeizuführen. “


Dafür, dass der Bescheid entsprechend dem klaren Wortlaut des § 31 Abs. 1 S. 4 AsylVfG zwingend an die Betroffenen zuzustellen ist, spricht auch, dass andernfalls gänzliche Unklarheit über den Zeitpunkt der Zustellung und damit den Ablauf der Klagefrist entstehen würde, da eine Vielzahl von Zeitpunkten des Wirksamwerdens eines § 26 a)-AsylVfG-Bescheids in Frage kämen:

Soll bzw. muss der Verfahrensbevollmächtigte bereits klagen, wenn er von Seiten des Bundesamtes für Migration und Flüchtlinge – etwa durch Zusendung eines Ausdrucks der Verfahrensakte – erfährt, dass sich der Entwurf eines solchen Bescheids in der Akte befindet? Er riskiert nach der vorzitierten Rechtsprrechung, dass die Klage als unzulässig abgewiesen wird.

Muss zur Sicherheit – eventuell nochmals – innerhalb von zwei Wochen geklagt werden, wenn wie hier dem Verfahrensbevollmächtigten eine Abschrift des Bescheids gesandt wird? Dies, obwohl in einem Begleitschreiben ausdrücklich darauf hingewiesen wird, dass die „zuständige Ausländerbehörde die Bescheidzustellung an Ihre Mandantschaft veranlassen“wird? Auch hier würde die Klage wohl als unzulässig abgewiesen werden.

Was ist, wenn diese Bescheidzustellung an die Mandantschaft möglicherweise Tage oder Wochen nach Zustellung der Abschrift ab den Verfahrensbevollmächtigten erfolgt? Muss dann erneut – ggf. zum dritten Mal – geklagt werden?

Aus diesen Fragen wird deutlich, dass eine derartige Rechtsunsicherzeit nicht von Seiten des Gesetzgebers, der sich in § 31 Abs. 1 S. 4 AsylVfG unmissverständlich ausgedrückt hat, gewollt sein kann und unter keinen Umständen mit Art. 19 Abs. IV GG vereinbar wäre.

Die §§ 7, 8 VwZG können daher im Rahmen der Zustellung von ablehnenden Asylentscheidungen nach den §§ 26 a und 27 a AsylVfG wegen der speziellen Zustellungsregelungen in § 31 Abs. 1 S. 4 und 5 AsylVfG keine Anwendung finden.

 

Krankheitsbedingter Abschiebungsschutz nach § 60 Abs. 7 S. 1 AufenthG bezüglich Ungarn für in Ungarn anerkannte Flüchtlinge wegen fehlender Behandlungsmöglichkeit (PTBS / Hepatitis B)



Das Verwaltungsgericht Kassel hat mit Beschluss vom 07.12.2012 (A.Z.: 6 L 1160/12.KS.A)
die Abschiebung eines an einer dringend behandlungsbedürftigen PTBS sowie an Hepatitis B erkrankten somalischen Staatsangehörigen nach Ungarn - der dort bereits als Flüchtling anerkannt wurde - im Wege der einstweiligen Anordnung ausgesetzt.

 

Das Bundesamt für Migration und Flüchtlinge hatte zuvor den Asylantrag mit dem Verweis darauf, dass Ungarn gemäß Art. 16 a) Abs. 2 S. 1 GG, § 26 a) Abs. 2 AsylVfG als sicherer Drittstaat gilt, nach § 26 a) Abs. 1 S. 1 AsylVfG abgelehnt. Zu dem geltend gemachten Abschiebungsschutz nach § 60 Abs. 7 S. 1 AufenthG wird auf die gesetztliche Konzeption in § 31 Abs. 4 AsylVfG verwiesen, wonach im Falle der Ablehnung nach § 26 a) AsylVfG lediglich festzustellen ist, dass dem Ausländer auf Grund seiner Einreise aus einem sicheren Drittstaat kein Asylrecht zusteht.

Auf das ebenfalls geltend gemachte inlandsbezogene Abschiebungshindernis nach § 60 a) AufenthG wird in dem ablehnenden Bescheid überhaupt nicht eingegangen, obwohl nach h.M. im Falle von Abschiebungsanordnungen nach § 34 a) AsylVfG ausnahmsweise nicht die Ausländerbehörde, sondern das Bundesamt für Migration und Flüchtlinge für dessen Feststellung zuständig ist. 


Nach der Entscheidung des VG Kassel - in welcher die Frage eines inlandsbezogenen Abschiebungshindernisses nach § 60 a) Abs. 2 AufenthG offengelassen wurde - ist auf Grund fehlender Sicherung des Lebensunterhalts und insbesondere medizinischer Versorgung in Ungarn ernstlich in Betracht zu ziehen, dass ein Abschiebungshindernis nach § 60 Abs. 7 S. 1 AufenthG besteht:

"Ein solches Abschiebungshindernis ist vorliegend - abweichend vom Konzept der normativen Vergewisserung - auch bezüglich Ungarns als sog. sicherem Drittstaat in Betracht zu ziehen, weil an der auf dem Konzept der normativen Vergewisserung beruhenden Einstufung Ungarns als sicherem Drittstaat zumindest für den Antragsteller Zweifel bestehen.

 

[...]


Dabei wird nicht verkannt, dass es sich bei dem Antragsteller um einen Asylbewerber handelt, der in Ungarn bereits Anerkennung als Flüchtling gefunden hat."

 

Das Gericht stützt sich dabei insbesondere auf eine Auskunft des des Vereins bordermonitoring.eu an Rechtsanwalt von Auer, aus der hervorgeht, dass ein zentrales Problem der Flüchtlinge in Ungarn im Hinblick auf gesundheitliche Leistungen in dem Fehlen einer meldefähigen Adresse mit dem Status „permanent adress“ in der „Adress-Card“ besteht – welche Voraussetzung zum regulären Zugang auf staatliche Gesundheitsleistungen ist.

 

Die Praxis in Ungarn sieht zusammengefasst so aus, dass Flüchtlinge in der Regel für sechs, in Ausnahmefällen für zwölf Monate in einem Flüchtlingscamp bleiben können. Danach werden sie buchstäblich ohne jegliche soziale Unterstützung auf die Straße gesetzt. Da die mittellosen Flüchtlinge - die in aller Regel auch keine Erwerbsmöglichkeit finden - auch auf dem privaten Wohnungsmarkt keine Chance haben, eine Bleibe zu finden, bleiben sie in aller Regel oft über Jahre hinweg obdachlos.

 

Sind Flüchtlinge in Ungarn gänzlich obdachlos, wird nach der Auskunft von bordermonitoring.eu deren Registrierung verweigert. Haben sie das seltene Glück, in einer Obdachlosenunterkunft unterzukommen, so lautet die Registrierung"temporay adress" - mit welcher medizinische Behandlungen privat finanziert werden müssen.

 

Mit dieser Registrierungspraxis entledigt sich Ungarn durch die Verweigerung der Gewährungen von Unterkünften an Flüchtlinge also zugleich auch der Finanzierung deren medizinischer Versorgung.

 

Die Entscheidung des VG Kassel verdient Zustimmung. 

 

Seit langem weisen Organisationen wie UNHCR und Pro Asyl auf die prekären Verhältnisse für Flüchtlinge im Allgemeinen sowie insbesondere für in Folge schwerer psychischer Erkrankung besonders Schutzbedürftige in Ungarn hin. 


So sind zahlreiche Fälle bekannt geworden, in welchen nachweislich psychisch schwer kranke Flüchtlinge, die nach der Dublin II-VO, aus anderen Mitgliedstaaten nach Ungarn abgeschoben wurden, dort - trotz ärztlicher Hinweise, dass dringende Behandlungsbedürftigkeit besteht - statt eine solche Behandlung zu erfahren, in Haft genommen und dort mit zwangsverabreichten Schlafmitteln ruhig gestellt wurden.

 

Der Beschluss des VG Kassel vom 07.12.2012 kann unter "Downloads Asylrecht / Ausländerrecht" heruntergeladen werden.

 

Bundesverwaltungsgericht zum Widerruf der Asyl- und

 

Flüchtlingsanerkennung eines ehemaligen hohen PKK-Funktionärs

 


Das Bundesverwaltungsgericht in Leipzig hat am 07.07.2011 - nach Einholung einer Vorabentscheidung des Gerichtshofs der Europäischen Union (EuGH) - erneut über den Widerruf der Asyl- und Flüchtlingsanerkennung eines ehemaligen Kämpfers und Funktionärs der Kurdischen Arbeiterpartei (PKK) verhandelt und das Verfahren zur weiteren Aufklärung an das Berufungsgericht zurückverwiesen.

Der Kläger, ein türkischer Staatsangehöriger kurdischer Volkszugehörigkeit, war 2001 vom Bundesamt für Migration und Flüchtlinge - Bundesamt - wegen seiner Aktivitäten für die PKK in der Türkei als Asylberechtigter und Flüchtling anerkannt worden. Im Mai 2004 widerrief das Bundesamt die Anerkennungen, weil sich die Rechtslage durch Einführung von Ausschlussgründen im Jahre 2002 (nunmehr: § 3 Abs. 2 AsylVfG sowie die gleichlautende Ausschlussregelung in Art. 12 Abs. 2 der Richtlinie 2004/83/EG - sog. Qualifikationsrichtlinie) geändert habe. Die frühere PKK-Tätigkeit des Klägers in herausgehobener Stellung (Kämpfer und zeitweises Mitglied des Zentralkomitees) sei eine schwere nichtpolitische Straftat, die den Anspruch auf Asyl und Flüchtlingsschutz ausschließe (§ 3 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 AsylVfG). Außerdem sei davon auszugehen, dass der Kläger sich auch Handlungen habe zuschulden kommen lassen, die den Zielen und Grundsätzen der Vereinten Nationen zuwiderliefen (§ 3 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 AsylVfG). Das Verwaltungsgericht und das Oberverwaltungsgericht gaben der Klage statt, weil der Kläger sich schon vor seiner Ausreise von der PKK gelöst habe und deshalb keine Gefahr mehr von ihm ausgehe.

Auf die Revision der Beklagten legte der 10. Senat des Bundesverwaltungsgerichts dem EuGH mehrere Fragen zur Auslegung der Ausschlussklauseln in Art. 12 Abs. 2 der Richtlinie 2004/83/EG und deren Auswirkungen auf das Grundrecht auf Asyl vor (PM Nr. 81/2008 vom 25. November 2008). Mit Urteil vom 9. November 2010 (Rs. C-57/09 u.a.) hat der EuGH entschieden, dass die im Streit stehenden Ausschlussgründe der schweren nichtpolitischen Straftat und der Zuwiderhandlung gegen Ziele und Grundsätze der Vereinten Nationen weder eine gegenwärtige Gefahr für den Aufnahmemitgliedstaat noch eine (nachgelagerte) Verhältnismäßigkeitsprüfung voraussetzen. Der Ausschluss hängt allein von der Schwere der begangenen Handlungen und der individuellen Verantwortung des Betroffenen ab. Der Gerichtshof hat ferner entschieden, dass die Zugehörigkeit zu einer terroristischen Organisation und die aktive Unterstützung ihres bewaffneten Kampfes nicht automatisch einen Ausschluss rechtfertigen, sondern eine Beurteilung der genauen tatsächlichen Umstände des Einzelfalls erforderlich ist, um zu ermitteln, ob der Betroffene eine individuelle Verantwortung für inkriminierte Handlungen der Organisation im Sinne der Ausschlussgründe trägt.

Auf dieser Grundlage hat das Bundesverwaltungsgericht nunmehr entschieden, dass die tatsächlichen Feststellungen in dem Berufungsurteil nicht ausreichen, um entsprechend den Vorgaben des EuGH abschließend zu beurteilen, ob der Kläger einen Ausschlussgrund verwirklicht hat. Zwar spricht nach dem Urteil des EuGH eine Vermutung dafür, dass der Kläger aufgrund seiner Stellung als Funktionär und zeitweises Mitglied des Führungsgremiums der PKK für die in diesem Zeitraum begangenen terroristischen Handlungen der Organisation eine individuelle Verantwortung trägt. Das Berufungsgericht hat aber keine ausreichenden Feststellungen zu konkreten terroristischen Handlungen der PKK in dem maßgeblichen Zeitraum getroffen. Außerdem fehlt es an der tatrichterlichen Prüfung des Einzelfalles, die vom EuGH auch im Falle des Eingreifens der Vermutung gefordert wird. Das Bundesverwaltungsgericht hat deshalb die Sache an das Berufungsgericht zur weiteren Aufklärung zurückverwiesen.

Sofern bei dem Kläger ein Ausschlussgrund nach § 3 Abs. 2 AsylVfG vorliegen sollte, ist nicht nur der Widerruf der Flüchtlingsanerkennung, sondern auch der Widerruf der Asylanerkennung nach Art. 16a GG gerechtfertigt. Dies folgt nach dem Urteil des EuGH daraus, dass Art. 3 i.V.m. Art. 14 Abs. 3 der Richtlinie 2004/83/EG es verbietet, einen mit der Rechtsstellung des Flüchtlings verwechselbaren Status trotz Vorliegens von zwingenden Ausschlussgründen im Sinne der Richtlinie aufrechtzuerhalten (vgl. auch Urteil des Senats vom 31. März 2011 - BVerwG 10 C 2.10 - PM Nr. 28/2011).

Ein weiteres Verfahren (BVerwG 10 C 27.10), in dem im Rahmen einer Klage auf Flüchtlings- und Asylanerkennung um das Vorliegen von Ausschlussgründen wegen früherer Aktivitäten für eine terroristische Organisation gestritten wird, wurde ebenfalls zur weiteren Aufklärung an das Berufungsgericht zurückverwiesen.

BVerwG 10 C 26.10 und 27.10 - Urteile vom 7. Juli 2011

Vorinstanzen:
BVerwG 10 C 26.10: OVG Münster, 8 A. 5118/05.A - Urteil vom 27. März 2007 -
VG Gelsenkirchen, 14a K 2880/04.A - Urteil vom 29. November 2005 -

BVerwG 10 C 27.10: OVG Münster, 8 A 2632/06.A - Urteil vom 27. März 2007 -
VG Gelsenkirchen, 14a K 5395/04.A - Urteil vom 13. Juni 2006 -

 

Quelle: Pressemitteilungen des Bundesverwaltungsgerichts

 

Das Urteil des EuGH vom 09.11.2010 (Rs-C57/09) im Vorabentscheidungsverfahren  finden Sie unter "Downloads"

 

Freizügigkeitsrecht von Unionsbürgern

 

 

Rechtliche Grundlagen für den Aufenthalt sowie die unselbständige und

 

selbständig Tätigkeit rumänischer und bulgarischer Staatsangehöriger

 

in Deutschland

 

 

(Dieser Artikel war Grundlage eines Vortrags Rechtsanwalts von Auers auf der Veranstaltung von MigrAr Frankfurt Rhein/Main mit dem Titel: "Reisefreiheit ohne weitere Rechte - Zur Situation und Selbstorganisation von MigrantInnen aus Bulgarien" am 25.03.2011 in Frankfurt)

 

I. (Voraussetzungslose) Einreise und Aufenthalt

 

Nach Art. 21 AEUV (ex Art. 18 EG) hat jeder Unionsbürger das Recht, sich im

Hoheitsgebiet der Mitgliedstaaten vorbehaltlich der in den Verträgen und in den

Durchführungsvorschriften vorgesehenen Beschränkungen und Bedingungen frei zu bewegen und aufzuhalten.

 

Konkretisiert wird Art. 21 AEUV – ebenso wie die diesbezüglichen Beschränkungen und Bedingungen – durch sekundäres Gemeinschaftsrecht, insbesondere durch die RL 2004/38/EG (= Unionsbürgerrichtlinie). Umgesetzt werden diese gemeinschaftsrechtlichen Regelungen in Deutschland durch das FreizügG/EU.

 

Nach § 2 Abs. 4 FreizügG/EU bedürfen Unionsbürger für die Einreise keines Visums und für den Aufenthalt keines Aufenthaltstitels.

 

Gemäß § 2 Abs. 5 FreizügG/EU ist für den Aufenthalt von Unionsbürgern von bis zu drei Monaten lediglich der Besitz eines gültigen Personalausweises oder Reisepasses erforderlich.

 

Mit dieser Norm wird Art. 6 der Unionsbürgerrichtlinie umgesetzt.

 

Das bedeutet in der Praxis: Dauert der Aufenthalt tatsächlich länger als drei Monate an, kann dies mangels behördlicher Erfassung der Einreise bzw. des Aufenthalts kaum festgestellt werden. Anderes gilt, sobald bspw. eine Anmeldung bei den Meldebehörden erfolgt oder eine Bescheinigung über das Aufenthaltsrecht nach § 5 Abs. 1 AufenthG beantragt wird.

 

Für einen längeren als dreimonatigen Aufenthalt müssen weitere Voraussetzungen gegeben sein, wobei im Folgenden nur der längerfristige Aufenthalt zur Arbeitssuche, als Arbeitnehmer und Selbständiger behandelt wird.

 

II. Aufenthalt zur Arbeitssuche

 

1. Erstmalige Arbeitssuche

 

Das Freizügigkeitsrecht Arbeitssuchender ergibt sich aus § 2 Abs. 2 Nr. 1 AufenthG.

 

Der EuGH hat in der Rechtssache "Antonissen“ (Slg. 1991, I-745) einen Mindestzeitraum von sechs Monaten nicht beanstandet.

 

In der Rechtssache "Tsiotras“ (NVwZ 1993, 765) hat der EuGH ausgeführt, das Recht zur Arbeitssuche bestehe, solange im Aufnahmemitgliedstaat ernsthaft Arbeit gesucht wird und diesbezügliche Bemühungen bei objektiver Betrachtungsweise nicht aussichtslos erscheinen.

 

2. Arbeitssuche nach Verlust eines Arbeitsplatzes

 

Unfreiwillige – also nicht vom Arbeitnehmer zu vertretende – Arbeitslosigkeit führt nicht ohne Weiteres zum Verlust der Arbeitnehmereigenschaft:

 

Jedenfalls für einen Betroffenen, der zuvor eine ununterbrochene Tätigkeit von mehr als einem Jahr ausgeübt hat und sich die Arbeitslosigkeit bei der zuständigen Agentur für Arbeit die Arbeitslosigkeit bestätigen lässt, bleibt der Arbeitnehmerstatus erhalten, § 2 Abs. 3 FreizüG/EU.

 

Ob in § 2 Abs. 3 FreizügG/EU die gemeinschaftsrechtlichen Vorgaben aus Art. 7 Abs. 3 b RL 2004/38/EG, in welchem es heißt: „nach einjähriger Beschäftigung“, richtig umgesetzt sind,

ist umstritten:

 

Dieser Wortlaut erlaubt es, auch die Zeiten mehrerer – unterbrochener – Beschäftigungen für die Jahresfrist zusammenzurechnen (vgl. HK-AuslR/Hoffmann, FreizügG/EU, § 2 Rn. 31).

 

III. Aufenthalt als Arbeitnehmer

 

1. Definition Arbeitnehmer

 

Arbeitnehmer ist, wer während eines bestimmten Zeitraums für einen anderen nach dessen Weisungen Leistungen erbringt und hierfür eine Vergütung erhält.

 

„Weisungsgebundenheit“ sowie das Bestehen eines „Unterordnungsverhältnisses“ grenzen die Arbeitnehmerfreizügigkeit von der Niederlassungsfreiheit sowie der aktiven Dienstleistungsfreiheit ab, die nur für selbständige Tätigkeit gelten.

 

2. Arbeitnehmerfreizügigkeit und deren Begrenzung für Rumänen und Bulgaren

 

Art. 45 AEUV (ex Art. 39 EG) gewährleistet die uneingeschränkte Freizügigkeit der

Arbeitnehmer.

 

Art. 23 der Beitrittsakte zum Vertrag zum Beitritt zur EU vom 25.04.2005 sowie deren Anhang VI und VII ermöglicht demgegenüber die Suspendierung eines ungehinderten und diskriminierungsfreien Zugangs zum Arbeitsmarkt zu Gunsten der bisherigen 15 Mitgliedstaaten in drei Phasen bis zu maximal 7 Jahren (sog. „2+2+3-Modell“).

 

Da die BRD hiervon in § 13 FreizügG/EU (vollumfänglich) Gebrauch gemacht hat, ist die Arbeitnehmerfreizügigkeit für Rumänen und Bulgaren bis zum 31.12.2013 außer Kraft gesetzt. Erst ab 01.01.2014 besteht für Rumänen und Bulgaren – wie für die Staatsangehörigen jener Staaten, die mit Vertrag vom 16.04.2003 zum 01.05.2004 der EU beigetreten sind (Slowenen, Polen, Esten, Letten, Litauer, Slowaken, Slowenier, Tschechen und Ungarn) bereits ab 01.05.2011 – uneingeschränkte Arbeitnehmerfreizügigkeit.

 

Im Gegensatz zur BRD haben bisher 15 Mitgliedstaaten (Tschechische Republik, Estland, Litauen, Zypern, Lettland, Polen, Slowenien, Slowakei, Finnland, Schweden, Dänemark, Griechenland, Spanien, Portugal und Ungarn) den Arbeitsmarkt für bulgarische und rumänische Arbeitnehmer umfassend geöffnet.

 

3. Konsequenzen der Begrenzung der Arbeitnehmerfreizügigkeit

 

a) Arbeitsgenehmigung nach § 284 SGB III

 

Bis zum 31.12.2013 ist zur Aufnahme einer unselbständigen Tätigkeit eine

Arbeitsgenehmigung nach § 284 SGB III erforderlich. Diesbezügliche Antragstellung und Genehmigung erfolgt ausschließlich bei der bzw. durch die Bundesagentur für Arbeit (ab 01.05.2011 sind dies ausschließlich die dort angesiedelten Zentralen Auslands- und Fachvermittlungen, ZAV).

 

Ohne die Arbeitsgenehmigung stellt die Arbeitsaufnahme durch einen rumänischen oder bulgarischen Staatsangehörigen sowie dessen Beschäftigung eine Ordnungswidrigkeit nach § 404 SGB III dar, die mit Bußgeld – für den Arbeitnehmer bis zu 5.000,- € (§ 404 Abs. 2 Nr. 4 i.V.m. § 404 Abs. 3 SGB III) und für den Arbeitgeber bis zu 500.000,- € (§ 404 Abs. 2 Nr. 3 i.V.m. § 404 Abs. 3 SGB III) geahndet werden kann. Ordnungswidrig handelt auch ein Unternehmer, der einen Subunternehmer beauftragt, von dem er weiß oder fahrlässig nicht weiß, dass dieser zur Erfüllung des Auftrags Arbeitnehmer ohne Arbeitsgenehmigung beschäftigt (bis zu 500.000,- € Bußgeld, § 404 Abs. 1, 3 SGB III).

 

b) Unbeschränkte Arbeitsmarktzulassung nach § 12 a) Abs. 1, 4 ArGV

 

Über § 12 a) Abs. 1 und 4 ArGV (= Arbeitsgenehmigungsverordnung) kann eine

unbeschränkte „Arbeitnehmerfreizügigkeit“ (in Deutschland, nicht in anderen EUMitgliedstaaten!) nach einem ununterbrochenen Zeitraum von mindestens 12 Monaten, in welchem ein bulgarischer oder rumänischer Arbeitnehmer zum deutschen Arbeitsmarkt zugelassen war, erreicht werden. Es ist unter genannten Voraussetzungen eine unbeschränkte Arbeitsmarktzulassung zu erteilen.

 

Die unbeschränkte Arbeitsmarktzulassung erlischt nach § 12 a) Abs. 3 ArGV, wenn der Inhaber aus einem seiner Natur nach nicht nur vorübergehenden Grunde ausreist oder eine erteilte Aufenthaltserlaubnis-EG erlischt oder aufgehoben wird. Anders als im Rahmen des für Drittstaater geltenden § 51 Abs. 1 Nr. 6 AufenthG bei welchem bereits die Umstände beiAusreise auf einen nicht nur vorübergehenden Grund schließen lassen können, ohne dass es auf ein bestimmte Dauer des Aufenthalts im Ausland ankommt (bspw. Aufgabe von

Arbeitsstelle und Wohnsitz, Abmeldung), ist i.R.d. § 12 a) Abs. 3 ArGV eine tatsächliche Abwesenheit von sechs Monaten erforderlich (str., vgl. Hailbronner, FreizügG/EU, § 13, Rn. 17).

 

Werkvertragsarbeitnehmer (siehe hierzu unten, III. 3. e) können keine unbeschränkte Arbeitsmarktzulassung nach § 12 a) Abs. 3 ArGV erwerben.

 

c) Vorrangprüfung / Grundsatz der Gemeinschaftspräferenz

 

Die Bundesagentur für Arbeit nimmt bei der Prüfung zur Zulassung zum Arbeitsmarkt rumänischer und bulgarischer Staatsangehöriger nach § 284 SGB III eine Vorrangprüfung nach § 39 Abs. 2 AufenthG vor, d.h., Deutsche und uneingeschränkt freizügigkeitsberechtigte Unionsbürger werden gegenüber Rumänen und Bulgaren bevorzugt.

 

Rumänische und bulgarische Staatsangehörige werden aber nicht mit Drittstaatern

gleichgestellt, sondern nach dem Grundsatz der sog. Gemeinschaftspräferenz, der in § 39 Abs. 6 S. 2 AufenthG diesen gegenüber bevorzugt.

 

d) Zulassung von Fachkräften mit Hochschulabschluss / qualifizierter Arbeitnehmer

 

Fachkräfte mit Hochschulabschluss oder einer vergleichbaren Qualifikation

unterliegen für eine ihrer Qualifikation entsprechenden Beschäftigung nach § 12 b) ArgV keiner Vorrangprüfung nach § 39 Abs. 2 Nr. 1 AufenthG. Es findet lediglich eine Prüfung statt, ob die Arbeitsbedingungen nicht ungünstiger sind, als jene vergleichbarer deutscher Arbeitnehmer, § 39 Abs. 2 Nr. 2 AufenthG.

 

Qualifizierte rumänische und bulgarische Arbeitnehmer, d.h. solche, die eine mindestens 3-jährige Berufsausbildung absolviert haben (§ 25 S. 2 BeschV), genießen nach § 39 Abs. 6 S. 1 AufenthG eine Privilegierung insoweit, als die Zustimmung zu jeder qualifizierten Beschäftigung möglich ist, der einschränkende Katalog der §§ 25 ff. BeschV also nicht zur Anwendung kommt.

 

e) Zulassung unqualifizierter Arbeitnehmer nach §§ 17 ff. Beschäftigungsverfahrensverordnung

 

Es wird vertreten, dass § 39 Abs. 6 S. 1 AufenthG gemeinschaftsrechtskonform dahingehend auszulegen ist, dass die Norm auch auf unqualifizierte Arbeitnehmer anzuwenden ist:

 

Argumentiert wird mit § 34 BeschV, wonach Staatsangehörigen bestimmter Staaten (Andora, Australien, Israel, Japan, Kanada, Monaco, Neuseeland, San Marino, USA) die Zustimmung zu jeder – auch zu unqualifizierter – Beschäftigung erteilt werden kann.

 

Eine Besserstellung dieser Drittstatter gegenüber den neuen Unionsbürgern stelle aber einen Verstoss gegen den Grundsatz der Gemeinschaftspräferenz dar (siehe oben, III. 3. c) (vgl. Röseler in: Renner, AuslR, AufenthG, § 39 Rn. 27; HK AuslR/Stiegeler, AufenthG, § 39 Rn.25).

 

In der Praxis erfolgt die Zustimmung unqualifizierter rumänischer und bulgarischer Staatsangehöriger indessen nach dem – eingeschränkten – Katalog der §§ 17 ff. BeschV.

 

Von Bedeutung sind vorwiegend wohl folgende Bestimmungen der BeschV, die eine Zustimmung der Bundesagentur für Arbeit zu einer Beschäftigung ermöglichen, sofern jeweils eine Absprache der Bundesagentur für Arbeit mit der Arbeitsverwaltung des Herkunftslandes über die Vermittlung besteht:

 

§ 18 BeschV: Saisonbeschäftigungen in Land- u. Forstwirtschaft, im Hotel- u. Gaststättengewerbe, in der Obst- u. Gemüseverarbeitung sowie in Sägewerken

 

(Absprachen bestehen zurzeit mit Bulgarien und Rumänien, Polen, der Slowakischen Republik, Slowenien, Ungarn, der Tschechischen Republik aber auch mit dem Drittstaat Kroatien).

 

Weitere Voraussetzungen der Zustimmung sind eine mindestens 30-stündige wöchentliche Arbeitszeit bei durchschnittlich mindestens 6 Stunden arbeitstäglich.

 

Die Zustimmung kann für maximal sechs Monate im Kalenderjahr erteilt werden.

 

Ein Betrieb darf Saisonbeschäftigte maximal acht Monate im Kalenderjahr beschäftigen.

 

Die Zahl rumänischer Saisonarbeitskräfte steigt kontinuierlich (2007: 56.893; 2008; 76.534; 2009: 93.362).

 

§ 21 BeschV: Beschäftigung von (nichtqualifizierten) Haushaltshilfen (= hauswirtschaftliche Arbeit und pflegerische Alltagshilfen in Haushalten mit Pflegebedürftigen)

 

Auch hier bestehen die erforderlichen Absprachen der Bundesagentur für Arbeit mit den Arbeitsverwaltungen Rumäniens und Bulgariens.

 

Die Zustimmung kann für drei Jahre erteilt werden. Innerhalb dieses Zeitraums kann die Zustimmung zum Wechsel des Arbeitgebers erteilt werden.

 

Für eine erneute Beschäftigung nach erfolgter Ausreise darf eine erneute Zustimmung erst erteilt werden, wenn sich die betreffende Person nach der Ausreise mindestens so lange im Ausland aufgehalten hat, wie sie im Inland beschäftigt war.

 

Arbeitgeber sind hier private Haushalte mit Personen, für die erhöhter Betreuungsbedarf besteht und pflegebedürftige Personen (Pflegestufe 0-III oder blinde Person)

 

Umfasst sind bspw. folgende Tätigkeiten:

 

- hauswirtschaftliche Tätigkeiten (Kochen, Putzen etc.)

 

- Hilfeleistung bei Nahrungsaufnahme

 

Die Ausübung pflegerischer Tätigkeit ist nicht erlaubt, diese ist qualifizierten Pflegekräften nach § 30 BeschV vorbehalten.

 

Die Zulassung von Haushaltshilfen i.S.d. § 21 BeschV nach Herkunftsländern verteilte sich nach einer Statistik der BA im Jahr 2008 wie folgt:

 

74 % Polen

 

9 % Rumänien

 

9 % Ungarn

 

4 % Bulgarien

 

3 % Slowakei

 

1 % Tschechien

 

Eine Vermittlungsabsprache nach § 30 BeschV für die Beschäftigung (qualifizierter) Pflegekräfte besteht derzeit nur mit dem Drittstaat Kroatien.

Pflegefachpersonal aus Rumänien oder Bulgarien, dessen Beschäftigung eine qualifizierte Berufsausbildung voraussetzt, kann aber nach § 39 Abs. 6 AufenthG in Verbindung mit § 284 SGB III, ohne das Erfordernis einer Vermittlungsabsprache, zum deutschen Arbeitsmarkt zugelassen werden (siehe oben).

 

§ 39 BeschV regelt die Zustimmung für sog. Werkvertragarbeitnehmer.

 

Grundlage für die Zulassung ausländischer Werkvertragsarbeitnehmer sind von der Bundesrepublik Deutschland mit mittel- und osteuropäischen Staaten sowie der Türkei geschlossene bilaterale Vereinbarungen über die Entsendung und Beschäftigung von Arbeitnehmern ausländischer Unternehmen auf der Grundlage von Werkverträgen.

 

Von diesen Vereinbarungen werden – neben rumänischen und bulgarischen Arbeitnehmern – Staatsangehörige der nachfolgenden Staaten erfasst:

Bosnien-Herzegowina, Kosovo, Kroatien, Lettland, Mazedonien, Polen, Serbien,

Montenegro, Slowakische Republik, Slowenien, Tschechische Republik, Türkei und Ungarn.

 

Werkvertragsabkommen sind Kontigentvereinbarungen, so dass eine Arbeitsmarktprüfung nicht stattfindet. Sie enthalten aber Schutzklauseln, die eine Beschäftigung von Werkvertragsarbeitnehmern verbietet, wenn in dem Betrieb des deutschen Werkvertragpartners Arbeitnehmer entlassen werden oder Kurzarbeit droht.

 

Auch ist die Beschäftigung von Werkvertragsarbeitnehmern in Arbeitsagenturbezirken ausgeschlossen, in welchen in den letzten sechs Monaten durchschnittlich eine Arbeitslosenquote von über 30 % bestand.

 

Die Zustimmung für Werkvertragarbeitnehmer kann nach § 39 Abs. 1 BeschV regelmäßig für längstens zwei Jahre erteilt werden. Ausnahme: Es steht von vornherein fest, dass die Ausführung des Werkvertrages länger dauert, dann ist die Zustimmung für die Höchstdauer von drei Jahren möglich.

 

Arbeitnehmern in leitender Position oder Verwaltungspersonal (bspw. Techniker, Bauleiter) kann die Zustimmung für eine Höchstdauer von vier Jahren erteilt werden, § 39 Abs. 2 BeschV.

 

Nach Ablauf der vorgesehenen Dauer der Beschäftigung als Werkvertragarbeitnehmer darf eine neue Zustimmung nur erteilt werden, wenn der Zeitraum zwischen Ausreise und erneuter Einreise nicht kürzer ist, als die Gesamtgeltungsdauer der Arbeitsgenehmigung. Der Zeitraum wird auf maximal zwei Jahre begrenzt. Bei einer Tätigkeit von nicht mehr als neun Monaten beträgt er höchstens drei Monate.

 

Bedeutung haben die Werkvertragsarbeitnehmerabkommen in Bezug auf die neuen EU-Mitgliedstaaten vor allem in jenen Bereichen, in welchen die Dienstleistungsfreiheit eingeschränkt ist, vor allem im Baugewerbe (siehe hierzu unten, V.).

 

2009 waren in der BRD insgesamt 16.209 Werkvertragsarbeitnehmer beschäftigt. 13,7 % oder 2.220 hiervon waren rumänische und bulgarische Staatsangehörige. Aus Rumänien kamen hiervon 1.934 Werkvertragsarbeitnehmer, aus Bulgarien 286.

  

IV. Aufenthalt zur selbständigen Tätigkeit im Rahmen der Niederlassungsfreiheit

 

Niederlassungsfreiheit meint die tatsächliche Ausführung einer auf Dauer angelegten wirtschaftlichen Tätigkeit mittels einer festen Einrichtung in einem anderen Mitgliedstaat.

 

Erfasst ist – in Abgrenzung zur Arbeitnehmerfreizügigkeit – nur die selbständige, also weisungsunabhängige Tätigkeit, bei der das wirtschaftliche Risiko getragen wird.

 

Eine vollzeitbeschäftigte Haushaltshilfe bspw., die in einem deutschen Haushalt wohnt, und nach den Weisungen der Angehörigen oder des Pflegebedürftigen arbeitet, ist nicht selbständig tätig und somit arbeitsgenehmigungspflichtig.

 

Das Merkmal der „festen Einrichtung in einem anderen Mitgliedstaat“ sowie die „auf Dauer angelegte Tätigkeit“ grenzt die Niederlassungsfreiheit von der aktiven Dienstleistungsfreiheit ab.

 

Die Niederlassungsfreiheit gilt für rumänische und bulgarische Staatsangehörige

uneingeschränkt.

 

Wird von der Niederlassungsfreiheit Gebrauch gemacht, müssen die nationalen

gewerberechtlichen, steuerrechtlichen und sozialversicherungsrechtlichen Erfordernisse beachtet werden.

 

V. Aufenthalt zur selbständigen Tätigkeit im Rahmen der aktiven

Dienstleistungsfreiheit

 

Die Dienstleistungsfreiheit wird in Art. 57 AEUV (ex Art. 49 EG) negativ zur

Arbeitnehmerfreizügigkeit und Niederlassungsfreiheit definiert.

 

Danach sind Dienstleistungen im Sinne der Verträge sind Leistungen, die in der Regel gegen Entgelt erbracht werden, soweit sie nicht den Vorschriften über den freien Waren- und Kapitalverkehr und über die Freizügigkeit der Personen unterliegen.

 

Die Dienstleistungsfreiheit schließt das Recht von Unternehmen ein, im Ausland

durchzuführende Aufgaben durch eigenes Personal im Wege der Entsendung zu erledigen.

 

(Nur) Österreich und Deutschland haben sich bezüglich der aktiven Dienstleistungsfreiheit eine Übergangsfrist einräumen lassen, welche die Entsendung von Arbeitnehmern durch in Bulgarien /Rumänien ansässige Unternehmen betrifft.

 

Danach darf in Deutschland in folgenden Branchen keine Entsendung von Arbeitnehmern stattfinden:

 

- Bauhaupt- und Nebengewerbe

 

- Gebäudereinigung

 

- Innendekoration.

 

„Ein-Mann-Firmen“ – bei denen also keine Entsendung von Arbeitnehmern stattfindet – dürfen im Rahmen der Dienstleistungsfreiheit in diesen Bereichen tätig werden.

 

Die Ausübung der Dienstleistungsfreiheit durch Entsendung in anderen Bereichen ist denkbar. Bspw. können rumänische und bulgarische Pflegedienste Mitarbeiter zur Versorgung von Pflegebedürftigen in Deutschland entsenden.

 

Wird von der Dienstleistungsfreiheit durch Entsendung Gebrauch gemacht, ist der rumänische bzw. bulgarische Arbeitgeber an die Vorschriften des Arbeitnehmerentsendegesetzes (AEntG) (für den beispielhaft genannten Pflegebereich siehe §§ 10 ff. AEntG) gebunden. Durch das AEntG finden bspw. in Rechts- oder Verwaltungsvorschriften enthaltene Regelungen über Mindestentgeltsätze einschließlich Überstundensätze sowie den bezahlten

Mindestjahresurlaub Anwendung auch auf Arbeitsverhältnisse zwischen einem in Rumänien / Bulgarien ansässigen Arbeitgber und seinen im Inland beschäftigten Arbeitnehmern, § 2 AEntG.

 

VI. Problematik der „Scheinselbständigkeit“

 

Auf Grund der eingeschränkten Möglichkeiten der unselbständigen Beschäftigung (siehe oben, III.2.) wagen viele rumänische und bulgarische Staatsangehörige den Weg in die Selbständigkeit, um so insbesondere von der uneingeschränkten Niederlassungserlaubnis (siehe oben, IV.) Gebrauch machen zu können.

 

In vielen Fällen wird es sich hier um „Scheinselbständige“ handeln. Auf der Seite der Arbeitgeber steht der „Scheinselbständigkeit“ hier die „Flucht aus dem

Arbeitsrecht“, also die Umgehung arbeitsrechtlicher Schutzvorschriften (Unfallschutz, Sozialversicherungsabgaben, Mutterschutz etc.) gegenüber.

 

In der Schrift „Scheinselbständigkeit“ des Themendienstes der IG Bauen-Agrar-Umwelt vom Juni 2005 wird darauf hingewiesen, dass dieses Problem insbesondere in den Bereichen besteht, in welchen die Arbeitnehmerentsendung unzulässig ist (vgl. oben, V.):

 

„Die seit Mai 2004 auch für Unternehmen aus den EU-Beitrittsländern geltende

Niederlassungsfreiheit dient oft dazu, mit Scheinselbständigen die für den Baubereich und die Gebäudereinigung in der Übergangszeit festgelegte Einschränkung der Dienstleistungsfreiheit zu umgehen.“

 

Folgende „Boom“-Zahlen werden dort genannt:

 

- Fliesenlegerbetriebe: plus 106 %

 

- Gebäudereinigerbetriebe: plus 91,2 %

 

- Parkettleger: plus 65,1 %

 

- Estrichleger: plus 56,4 %

 

„Scheinselbständigkeit“ von echter Selbständigkeit abzugrenzen ist indessen nicht immer einfach.

 

Dass keine Arbeitnehmer von einem Gewerbetreibenden beschäftigt werden, muss ebenso wenig wie die Tatsache, dass bei selbständiger Beschäftigung geringerer sozialer Schutz besteht, zwangsläufig auf „Scheinselbständigkeit“ schließen lassen.

 

Dies mögen folgende Zitate aus dem Grünbuch der Europäischen Kommission „Ein

moderneres Arbeitsrecht für die Herausforderungen des 21. Jahrhunderts“ vom 22.11.2006 verdeutlichen (S. 9 und 12):

 

„In vielen Fällen spiegelt sich die freie Entscheidung wider, selbständig zu arbeiten bei geringerem sozialem Schutz im Austausch gegen eine unmittelbare Kontrolle über die Beschäftigungsbedingungen und das Arbeitseinkommen. 2005 gab es in der EU-25 mehr als 31 Millionen Selbständige, das sind 15 % aller Erwerbstätigen. Die allein Selbständigen, die keine Arbeitnehmer beschäftigen, machen zehn Prozent aller Erwerbstätigen in der EU-25 aus. Auch wenn die Landwirtschaft und der Einzelhandel daran nach wie vor großen Anteil haben, gewinnt das Phänomen auch im Baugewerbe und bei den persönlichen Dienstleistungen stetig an Bedeutung, bedingt durch die Praxis des Outsourcing, der Untervergabe und der projektbasierten Arbeit.“

 

Auf S. 12 des Grünbuchs heißt es weiter:

 

„Die herkömmliche Unterscheidung zwischen abhängigen „Beschäftigten“ und nicht

abhängigen „Selbstständigen“ spiegelt die wirtschaftlichen und sozialen Gegebenheiten der Arbeitswelt nicht mehr angemessen wider. Diskussionen über die Rechtsnatur eines Beschäftigungsverhältnisses können aufkommen, wo es entweder verschleiert ist oder wo echte Schwierigkeiten beim Versuch auftreten, neue und dynamische Arbeitsregelungen in den Rahmen traditioneller Beschäftigungsverhältnisse einzufügen.

 

Verschleierte Beschäftigung ist dann gegeben, wenn eine abhängig beschäftigte Person nicht wie ein Arbeitnehmer behandelt wird, um so ihren wahren Rechtsstatus zu verschleiern und Kosten, beispielsweise Steuern oder Sozialbeiträge, zu sparen. Diese illegale Praxis kann sich zivil- oder handelsrechtlicher Vereinbarungen bedienen.“

 

Auch das Problem der „wirtschaftlichen Abhängigkeit“ von einem Arbeitgeber wird in dem Grünbuch angesprochen:

 

„Der Begriff der „wirtschaftlich abhängigen Arbeit“ deckt Situationen ab, die zwischen den beiden herkömmlichen Begriffen der abhängigen Erwerbstätigkeit und der selbstständigen Erwerbstätigkeit stehen. Die betreffenden Personen haben keinen Arbeitsvertrag. Unter Umständen sind sie nicht durch das Arbeitsrecht gedeckt, da sie sich in einer „Grauzone“ zwischen Arbeitsrecht und Handelsrecht bewegen. Wenn auch formal „selbstständig“, sind sie doch von einem einzigen Hauptkunden/Arbeitgeber als Einkommensquelle wirtschaftlich

abhängig.“

 

Ein Problem, welches sich für MIGRAR als gewerkschaftlicher – also auf Arbeitnehmersolidarität basierender - Anlaufstelle hier darstellt, könnte darin liegen, inwieweit die Bereitschaft besteht, Betroffenen in derartigen „Grauzonen“ gewerkschaftlichen Rechtsschutz zukommen zu lassen.

 

Möglicherweise vermag hier der Begriff der „arbeitnehmerähnlichen Person“ einen

Lösungsansatz zu bieten, die etwa als Arbeitnehmer i.S.d. Arbeitsgerichtsgesetzes sowie des Tarifvertragsgesetzes gelten (§ 5 Abs. 1 S. 2 ArbGG; § 12 a) TVG) und für die nach § 2 S. 2 Bundesurlaubsgesetz die dortigen Regelungen über Mindesturlaub gelten.

 

VII. Aufenthaltsbeendigung

 

Eine Aufenthaltsbeendigung von rumänischen und ungarischen Staatsangehörigen kann nur nach § 5 Abs. 5 sowie nach den §§ 6-7 FreizügG/EU erfolgen. Die Voraussetzungen hierfür sind weitaus höher, als für eine Ausweisung nach den §§ 53 ff. AufenthG.

 

Nach § 5 Abs. 5 AufenthG kann der Verlust des Freizügigkeitsrechts nach § 2 Abs. 1 FreizügG/EU festgestellt und die Bescheinigung hierüber eingezogen werden.

 

§ 6 FreizügG/EU betrifft den Verlust des Freizügigkeitsrechts aus Gründen der öffentlichen Sicherheit und Ordnung.

 

 

Staatsangehörigkeitsrecht

 

Zum drohenden Verlust der deutschen Staatsangehörigkeit



für Doppelstaater durch die sog. Optionspflicht in § 29 StAG

 

 

Über den Sinn und die Rechtmäßigkeit der sogenannten Optionspflicht in § 29 StAG (= Staatsangehörigkeitsgesetz), nach welcher Doppelstaatern mit Erreichen der Volljährigkeit der Verlust der deutschen Staatsangehörigkeit droht, wenn sie die ausländische Staatsangehörigkeit behalten wollen, wird - da sie im Jahre 2013 ihre ersten Opfer fordert - aktuell wieder stark kontorvers diskutiert.

Das Deutsche Institut für Menschenrechte und das MenschenRechtsZentrum der Universität Potsdam haben am 05.09.13 eine Studie zur völkerrechtlichen, europarechtlichen und menschenrechtlichen Bewertung der  Optionsregelung veröffentlicht.

Die Studie kommt zu dem Ergebnis, dass die Optionspflicht aus menschenrechtlicher Perspektive in mehrfacher Hinsicht höchst problematisch ist. In bestimmten Fallkonstellationen verstoße sie gegen das grundgesetzliche Verbot des Entzugs der Staatsangehörigkeit. Die Anknüpfung an die Abstammung erweise sich im Hinblick auf Art. 3 Absatz 3 Satz 1 GG (=Grundgesetz) als höchst problematisch. In gleich mehrfacher Hinsicht stelle sich die Optionsregelung als nach Art. 3 Absatz 1 GG verbotene Ungleichbehandlung dar. Hinzu kämen Verstöße gegen europäisches Unionsrecht sowie Probleme und Widersprüche bei der Umsetzung.

Nicht behandelt wird in dieser Studie ein anderer Ansatz, wonach der Verlust der deutschen Staatsangehörigkeit dann nicht zumutbar i.S.d. § 29 Abs. 4 StAG ist, wenn der Betroffene in beiden Staaten, deren Staatsangehörigkeitsrecht er besitzt, familiär, politisch-kulturell verwurzelt ist. Unter diesen Umständen liegt nach diesem Ansatz in dem Verlust der deutschen Staatsangehörigkeit ein Verstoß gegen Art. 8 EMRK (= Achtung von Privat- und Familienleben) vor - so dass dem Betroffenen eine Beibehaltungsgenehmigung erteilt werden muss.

Dieser letztgenannte Ansatz lehnt sich an die Entscheidung des EGMR (= Europäischer Gerichtshof für Menschenrechte) an, der in dem Fall "Genovese vs. Malta" (Nr. 53124/09) am 11.10.11 entschieden hat, dass die Staatsangehörigkeit Teil der sozialen Identität ist und deren Verweigerung einen Verstoß gegen Art. 8 und 14 EMRK darstellen kann.


In dem konkreten Fall untersuchte der EGMR die Verweigerung der maltesischen Staatsbürgerschaft für ein außerhalb von Malta unehelich geborenes Kind einer nicht-maltesischen Mutter und eines gerichtlich anerkannten maltesischen Vaters. Die Verweigerung der Staatsbürgerschaft alleine stellte noch keine Verletzung von Art. 8 EMRK dar; das Gericht war aber der Auffassung, dass die Auswirkung der Verweigerung auf die soziale Identität des Beschwerdeführers in den allgemeinen Anwendungsbereich von Art. 8 EMRK falle
  und dass Art. 8 in Verbindung mit Art. 14 EMRK aufgrund der mit der Verweigerung verbundenen Willkür und Diskriminierung verletzt worden sei.

Die eingangs genannte Studie kann unter "Aktuelles zum Staatsangehörigkeitsrecht" im pdf-Format abgerufen werden.



 

Eingreifen des Ausschlussgrundes des § 10 Abs. 6 StAG nicht nur bei

 

krankheitsbedingter Unfähigkeit des Spracherwerbs, sondern auch bei

 

krankheitsbedingter Unfähigkeit zur Absolvierung der Sprachprüfung

 

 

Das VG Frankfurt hat mit Urteil vom 23.03.2010 (A.Z.:11 K 2336/09.F(3)) (ähnlich: VG Darmstadt, PKH-Beschluss vom 06.07.2010, A.Z.: 5 K 544/10.DA) entschieden, dass der Ausschlussgrund des § 10 Abs. 6 StAG nur Fälle erfasst, in welchen Antragsteller krankheitsbedingt nicht in der Lage sei, die deutsche Sprache zu erwerben, nicht aber solche Fälle, in welchen die Betroffenen krankheitsbedingt nicht zur Absolvierung einer Sprachprüfung imstande sind.

 

Das Urteil des VG Frankfurt stützt sich hierbei zunächst auf die Ziff. 10.6 der Hessischen Vorläufigen Anwendungshinweise zum Staatsangehörigkeitsgesetz vom 17.04.2009 (im Folgenden: VAH Hessen) – die von jenen des Bundesinnenministeriums abweichen und mit welchen (allein) die hessischen Einbürgerungsbehörden arbeiten – worin es heißt (Hervorhebung im Urteil):

 

„Von ausreichenden Sprachkenntnisse sowie von Kenntnissen der Rechts- und Gesellschaftsordnung und der Lebensverhältnisse in Deutschland ist vollständig abzusehen, wenn der Einbürgerungsbewerber diese Voraussetzungen wegen einer körperlichen, geistigen oder seelischen Krankheit oder Behinderung oder altersbedingt dauerhaft nicht erfüllen kann. Die Feststellung des Unvermögens setzt einen entsprechenden medizinischen Befund sowie eine Aussage zur Ursächlichkeit des Befundes für die die Einschränkungen beim Spracherwerb bzw. beim Erwerb der sonstiger Kenntnisse voraus. Hierfür ist in der Regel die Vorlage eines ärztlichen Attests erforderlich; in Zweifelsfällen kann ein amtsärztliches Gutachten gefordert werden.“

 

Im Anschluss erfolgt im Urteil sodann die – wie noch zu zeigen sein wird – künstliche und rechtlich nicht haltbare – Trennung zwischen der Unfähigkeit zum Spracherwerb einerseits sowie an der Unfähigkeit zur Absolvierung der Sprachprüfung andererseits (Hervorhebungen ebenfalls im Original):

 

„Ein medizinischer Befund, der die dauerhafte krankheitsbedingte Unmöglichkeit des Erwerbs ausreichender Kenntnisse der deutschen Sprache belegen könnte, wurde nicht vorgelegt. Das amtsärztliche Attest […] spricht vielmehr nur von der angeblichen krankheitsbedingten Unmöglichkeit der (erfolgreichen) Teilnahme an einem zum Nachweis des Besitzes ausreichender Kenntnisse der deutschen Sprache notwendigen Test.“

 

Im Anschluss wird dann sodann weiter – ohne jedwede Fachkenntnis entgegen dem amtsärztlichen (!) Attest – pauschal ausgeführt:

 

„Gegen `Prüfungsangst´ lässt sich auch etwas tun. Sie ist nicht unabänderlich.“

 

Und – wohl für den Fall, dass sich diese Aussage wissenschaftlich nicht halten lässt:

 

„Im Übrigen kann chronischen Erkrankungen durch eine entsprechende, vom Standardablauf abweichende Gestaltung der Prüfung Rechnung getragen werden. Hierzu wird auf die `Teilnahmebedingungen für chronisch kranke und behinderte Prüfungsteilnehmende´verwiesen.“

 

Beide Aussagen – sowohl jene zur generellen Behandlungsmöglichkeit von Prüfungsängsten als auch die zur Durchführbarkeit einer Prüfung für Betroffene durch abweichende Prüfungsgestaltung – sind indessen unzutreffend:

 

In dem Artikel des renommierten Psychologischen Psychotherapeuten und Fachpsychologen für Rechtspsychologie Wolfgang Siegel Therapie der Angststörungen –wohin gehen die Psychologischen Psychotherapeuten? Kann die Entwicklung allein den Wissenschaftlern überlassen bleiben?“, unter anderem veröffentlicht auf der Website des Berufsverbandes Deutscher Psychologinnen und Psychologen, wird etwa zu Angststörungen – deren Unterfall die Prüfungsangst ist – ausgeführt:

„Angststörungen, zu denen auch die Panikattacken gehören, entstehen durch Konditionierungsprozesse und führen bei Löschungsresistenz zur andauernden Wiederholung von Angstzuständen und deshalb häufig zur Chronifizierung.“

 

Gegen eine chronische Angststörung lässt sich nun aber gerade nichts „tun“, sie ist sehr wohl unabänderlich.

 

Hinzu kommt, dass die „Teilnahmebedingungen für chronisch kranke und behinderte Prüfungsteilnehmende“ des Goethe-Instituts, auf die von Seiten des VG Frankfurt verwiesen wird, der Situation von Einbürgerungsbewerbern mit derartigen gesundheitlichen Einschränkungen in Bezug auf Prüfungen nicht gerecht werden.

Dort sind ebensowenig Personen mit geistig-psychischen Einschränkungen erfasst, wie in den „Ergänzungen zu den Durchführungsbestimmungen für Prüfungsteilnehmende mit spezifischem Bedarf“ des Goethe-Instituts. Hier wie dort werden lediglich Personen mit körperlichen Einschränkungen (Sehbehinderte und Blinde, Hörbehinderte, Schreibbehinderte) sowie Legastheniker berücksichtigt.

 

Frau Prof. Dr. Frey vom Goehte-Institut hat hierzu auf Anfrage des Autors die eindeutige Bestätigung erteilt:

„Unsere `Ergänzungen zu den Durchführungsbestimmungen für Prüfungsteilnehmende mit spezifischem Bedarf“](vormals: `Teilnahmebedingungen…´) [„Teilnahmebedingungen für chronisch kranke und behinderte Prüfungsteilnehmende“] umfassen nur Personen mit körperlicher Behinderung.“

 

Es sind aber nicht nur die Prämissen, von denen das VG Frankfurt ausgeht, unzutreffend. Auch die Auslegung der einschlägigen gesetzlichen Bestimmungen lässt sich nicht halten:

 

Schon aus der engen systematischen Verknüpfung zwischen Abs. 1 S. 1 Nr. 6, Abs. 4 und Abs. 6 des § 10 StAG ergibt sich, dass in Bezug auf die Ausnahmevorschrift des Abs. 6 der Norm nicht zwischen der krankheitsbedingten Unfähigkeit des Spracherwerbs und jener der Teilnahme an / des Bestehens einer Sprachprüfung differenziert werden kann.

 

Nach § 10 Abs. 4 StAG liegen die „Voraussetzungen des Abs. 1 Satz 1 Nr. 6“ der Norm vor, wenn der Ausländer „die Anforderungen der Sprachprüfung zum Zertifikat Deutsch (B 1 des Gemeinsamen Europäischen Referenzrahmens für Sprachen) in mündlicher und schriftlicher Form erfüllt“.

 

Wenn nun § 10 Abs. 6 StAG vorschreibt, dass von den Voraussetzungen des § 10 Abs. 1 Nr. 6 abgesehen wird, wenn der Ausländer sie wegen einer geistigen oder seelischen Krankheit nicht erfüllen kann, so muss dies nach der gesetzlichen Erläuterung zu § 10 Abs. 1 Nr. 6 in Abs. 4 der Norm, die ausdrücklich das Erfüllen der Anforderungen der „Sprachprüfung“ abstellt, so muss der Ausnahmetatbestand denknotwendig (auch) dann eingreifen, wenn der Einbürgerungsbewerber krankheitsbedingt nicht in der Lage ist, eben diese Prüfung zu absolvieren.

 

Weiter ist der verfassungsrechtliche Gehalt der Ausnahme des § 10 Abs. 6 StAG in den Blick zu nehmen.

 

In Bezug auf § 9 Abs. 2 S. 3 AufenthG, der bezüglich der auch für die Niederlassungserlaubnis grundsätzlich erforderlichen ausreichenden Kenntnisse der deutschen Sprache (§ 9 Abs. 2 Nr. 7 Aufenth) ebenfalls die Ausnahme zulässt, dass diese nicht vorliegen müssen, wenn die Voraussetzung wegen einer geistigen oder seelischen Krankheit oder Behinderung nicht erfüllt werden kann, hat dies der Gesetzgeber ausdrücklich betont – und dabei zu erkennen gegeben, dass er nicht zwischen Erwerb der Sprachkenntnisse und deren Prüfung differenziert.

 

So heißt es in BT-Drs. 15/420 S. 72:

„Satz 3 liegt der Gedanke zu Grunde, dass auch behinderten Ausländern eine Aufenthaltsverfestigung möglich sein muss (Art. 3 Abs. 2 Satz 2 GG). Insoweit kommen aber Fälle vor, in denen auch durch sinnvolle Berücksichtigung der spezifischen Einschränkungen bei Art und Inhalt der Prüfungen nicht geholfen werden kann, weil Betroffene überhaupt nicht in der Lage sind, Deutsch zu sprechen, zu schreiben […].“

 

Im Rahmen des § 10 Abs. 1 Nr. 6, Abs. 4, Abs. 6 StAG kann nichts anderes gelten.

Das Gleichbehandlungsgebot des Art. 3 Abs. 3 S. 2 GG gebietet kurz gesagt: Gleiches gleich und Ungleiches nicht gleichzubehandeln. Die Verfassungsnorm enthält nicht nur ein subjektives grundrechtliches Abwehrrecht, das Bundesverfassungsgericht hat vielmehr darüber hinaus eindeutig im Sinne einer grundrechtlichen Gewährleistung Stellung genommen (vgl. Beschluss vom 30.07.1996, 1 BvR 1308/96). Dies ist hier hervorzuheben, da es um die Geltendmachung eines gesetzlichen Anspruchs geht.

 

Ohnehin kann der Verweis auf die Zif. 10.6 der VAH Hessen das Urteil nicht tragen, da diese dem Gesetz – erst recht: dem Grundgesetz – untergeordnet ist. Als lediglich norminterpretierende, nicht: -konkretisierende Verwaltungsvorschrift entfalten die VAH Hessen im Übrigen keine Bindungswirkung für die Gerichte (vgl. BVerwGE 107, 338 ff.).

 

Die Interpretation der Ziff. 10.6 Abs. 1 der VAH Hessen muss der Systematik, dem Wortlaut sowie dem aus Art. 3 Abs. 2 S. 2 GG verfassungsrechtlich motivierten Sinn und Zweck des Gesetzes, auch kranken und behinderten Ausländern die Einbürgerung zu ermöglichen, Rechnung tragen und kann nicht allein am Wortlaut „Einschränkungen beim Spracherwerb“ erfolgen.

 

In Ziff. 10.6 der VAH des Bundesinnenministeriums (im Folgenden: VAH BMI) lautet die etwas deutlichere Formulierung:

„Nicht jede Krankheit oder Behinderung führt zum Ausschluss der genannten Voraussetzungen, sondern nur diejenigen, die den Einbürgerungsbewerber an der Erlangung der Kenntnisse hindern, insbesondere die Unfähigkeit, sich mündlich oder schriftlich zu artikulieren“.

 

Eben dies trifft für Personen mit chronischen Prüfungsängsten zu, die sich – i.R.e. Prüfung – eben nicht mündlich oder schriftlich zu artikulieren vermögen.

 

Für die Praxis ist darauf hinzuweisen, dass es auf das Absolvieren einer Sprachprüfung im Rahmen des § 10 Abs. 1 Nr. 6 StAG nicht zwingend ankommt:

 

Nach Ziff. 10.1.1.6 der Vorläufigen Anwendungshinweise des BMI (VAH BMI) zum Staatsangehörigkeitsgesetz ist dem Einbürgerungsbewerber, sofern die erforderliche Sprachkenntnisse nicht hinreichend anhand von Zeugnissen oder Zertifikaten nachgewiesen sind, ein Sprachtest ggf. auch ein Sprachkurs zu empfehlen, es sei denn der Einbürgerungsbewerber verfügt nach der in einem persönlichen Gespräch gewonnenen Überzeugung der Staatsangehörigkeitsbehörde offensichtlich über die geforderten Sprachkenntnisse. In diesen Fällen kann auf einen Sprachtest verzichtet werden.

 

Auch in Ziff. 10.4.1 der VAH BMI ist hervorgehoben, dass eine Sprachprüfung nicht zwingend vorausgesetzt wird.

 

Betroffenen bzw. deren Rechtsanwälten ist daher zu raten, der Einbürgerungsbehörde vorzuschlagen, den Einbürgerungsbewerber zu einem persönlichen Gespräch einzuladen und sich in einer ungezwungenen Atmosphäre von seinen Sprachkenntnissen zu überzeugen.

Sollten im Rahmen eines solchen Gesprächs die erforderlichen Sprachkenntnisse als offensichtlich gegeben angesehen werden, würde sich ein eventueller Rechtsstreit über die im Raum stehenden rechtlichen Fragen erübrigen.

 

Ferner ist darauf hinzuweisen, dass die krankheitsbedingte Unfähigkeit zur Absolvierung eines Sprachtests jedenfalls im Rahmen der Ermessenseinbürgerung nach § 8 StAG Berücksichtigung finden kann:

Das Bundesverwaltungsgericht hat in einem Urteil vom 27.05.2010 (5 C 8.09) zwar hervorgehoben, dass bei der Ausübung des Ermessens im Rahmen des § 8 StAG der Kenntnis der deutschen (Schrift-)Sprache eine hohe Bedeutung beigemessen werden kann. Andererseits geht aus dem Urteil auch hervor, dass 1. auch eine andere Gewichtung eröffnet und 2. im Falle einer atypischen Situation ein Absehen von den Sprachanforderungen geboten sein kann. Aus Rn. 35 f. des Urteils geht konkret bezogen auf den dort zu entscheidenden Fall hervor, dass das nach § 8 StAG eingeräumte Ermessen Raum lässt für eine Einbürgerung in einer Situation, in welcher der Analphabetismus eines Einbürgerungsbewerbers auf Krankheit, Behinderung oder Alter zurückzuführen ist.

 

Es ist kein Grund ersichtlich, warum die auf Krankheit zurückzuführende Unfähigkeit zur Absolvierung eines Sprachtests nicht ebenfalls im Rahmen des § 8 StAG dazu führen sollte, eine positive Ermessensentscheidung zu treffen.

 

 

 

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