Ausländerrecht / Aufenthaltsrecht / Assoziationsrecht

 

Ausweisungsschutz für assoziationsberechtigte türkische Staatsangehörige 



Nach wie vor ist ungewiss, ob der für Unionsbürger geltende erhöhte Ausweisungsschutz des Art. 28 RL 2004/38/EG (= Unionsbürgerrichtlinie) auch auf assoziationsrechtlich privilegierte türkische Staatsangehörige anzuwenden ist (bejaht wird dies von: VGH Kassel, Beschluss v. 12.7.2006, 12 TG 494/06 und Urt. v. 25.6.2007, 11 UE 52/07, juris; OVG RP,, Urt. v. 05.12.2006, 7 A 10 924/06, NVwZ-RR 2007, 488; Marx, Aufenthalts-, Asyl- und Flüchtlingsrecht § 7 Rn 333 f.. Gegen die Anwendbarkeit sprechen sich aus: VGH Nds., Beschl. v. 6.6.2005, NVwZ-RR 2005, 654 und Urteil vom 27.03.2008, 11 LB 26/08, DVBl 2008, 929; OVG NRW 15.05.2007, 18 B 2389/06, juris; BayVGH, Urt. v. 08.01.2008, 10 B 07.304 und Urt. v.. 20.03.2008, 10 BV 07.1856).

 

Eine erste Vorlagefrage von Seiten des Verwaltungsgerichts Darmstadt (Beschl. v. 16.8.2006, 8 E 1364/05) blieb ohne Ergebnis: Der EuGH hat die Frage in diesem Verfahren nicht beantwortet, sondern nur festgestellt: Da die Unionsbürgerrichtlinie zur Zeit des Ausweisungsverfahrens des Betroffenen noch nicht in Kraft getreten war, könne sie jedenfalls auf ihn keine Anwendung finden. Die Frage wurde damit als nicht entscheidungserheblich erachtet und offen gelassen (EuGH, Urt. v. 14.10.2007, Rs. C-349/06, „Polat", NVwZ 2008, 59, Rn 23 ff.).

 

Auch die zu dieser Frage erwartete Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts (im Folgenden: BVerwG) in einem Revisionsverfahren am 03.12.2008 brachte keinen Fortschritt: Das Bundesverwaltungsgericht musste die Frage dort gleichfalls nicht beantworten, da es im Anschluss an die Rechtssache „Polat" des EuGH (a.a.O.) feststellen konnte, dass jedenfalls auf eine unter Geltung der RL 64/221/EG verfügte und mit der Klage angegriffene Ausweisung die Unionsbürgerrichtlinie nicht anwendbar ist (BVerwG, Urteil vom 03.12.2008, 1 C 35.07, NVwZ 2009, 326).

 

Mit Beschluss vom 25.08.2009 hat das BVerwG in einem anderen Verfahren (1 C 25.08) die gemeinschaftsrechtliche Frage dem EuGH vorgelegt, der allein letztlich verbindlich hierüber zu entschieden hat.

Der VGH Baden-Württemberg hatte dem EuGH die gleiche Frage indessen bereits im Jahre 2008 zur Vorabentscheidung vorgelegt (VGH Baden-Württemberg, Beschl. v. 22.07.08, 13 S 1917/0).

 

In dieser Vorlagesache (EuGH, C-371/08, Ziebell) fand am 03.03.2011 mündliche Verhandlung statt. Die Schlussanträge des Generalanwalts Yves Bot liegen seit dem 14.04.2011 vor. Der Generalanwalt vertritt darin die Ansicht, dass Art. 28 RL 2004/38/EG keine Anwendung auf assoziationsberechtigte türkische Staatsangehörige finden kann: Die RL 2004/38/EG sei gerade mit dem Ziel erlassen worden, den bis dahin bestehenden bereichsspezifischen, fragmentarischen Ansatz des Freizügigkeitsrechts der Unionsbürger zu überwinden, indem sie sich nicht mehr nur an eine bestimmte Personengruppe wie etwa Arbeitnehmer, sondern an die Unionsbürger und deren Familienangehörige in ihrer Gesamtheit richte. Anders als bei entsprechender Anwendung der RL 64/221/EG auf Assoziationsberechtigte fehle es daher am gemeinsamen Nenner der Arbeitnehmereigenschaft, der sowohl in der RL 64/221/EWG als auch im Assoziationsrecht entscheidend sei. Eine entsprechende Anwendung des erhöhten Ausweisungsschutzes der Unionsbürgerrichtlinie auf assoziationsberechtigte türkische Staatsangehörige liefe auf eine Gleichstellung mit Unionsbürgern hinaus, ohne dass den Vertragsparteien des Assoziationsabkommens ein solcher Wille vorgelegen habe (Rn. 46 ff. der Schlussanträge).

 

Im Streit steht auch die Frage, ob Art. 9 Abs. 1 RL 64/221/EWG auf assoziationsberechtigte türkische Staatsangehörige weiterhin Anwendung findet (bejaht wird dies von: Stellungnahme der Kommission i.d. Rechtssache Polat (C-349/06) v. 15.12.2006; Dienelt, Ausweisung türkischer Staatsangehöriger wegen Verfahrensfehler (weiterhin) unheilbar rechtswidrig, www.Migrationsrecht.net; verneinend: Hailbronner, ARB 1/80 Rn 14).

Diese Frage wird vor allem dann wieder in den Mittelpunkt treten, wenn sich der EuGH den Schlussanträgen des Generalanwalts Bot (siehe oben) folgend, gegen eine entsprechende Anwendung des Art. 28 der Unionsbürgerrichtlinie ausspricht: Es wird zu Recht darauf hingewiesen, dass die einseitige Aufhebung des verfahrensrechtlichen Schutzniveaus der RL 64/221/EWG für Unionsbürger mit der RL 2004/38/EG durch einen Vertragspartner des Assoziationsratsabkommens –der EU – nicht ohne weiteres dem anderen Vertragspartner– der Türkei – entgegengehalten werden kann. Die Vertragsparteien haben sich bei der Vereinbarung des Assoziationsabkommens an den Maßstäben der RL 64/221/EWG orientiert -der Inhalt des völkerrechtlichen Vertrages kann sich nun nicht durch einseitige Rechtsänderung eines Vertragspartners automatisch ändern. Sollte demgemäß das Vier-Augen-Prinzip aus der RL 64/221/EWG für assoziationsberechtigte türkische Staatsangehörige weiter Geltung beanspruchen, wären sämtliche Ausweisungsverfügungen, die ohne Widerspruchsverfahren durch eine unabhängige Stelle vorgenommen wurden, unheilbar rechtswidrig (Dienelt in: Renner, AuslR, § 4 AufenthG, Rn. 231 ff.). Da einige Bundesländer das Widerspruchsverfahren gänzlich abgeschafft haben (Bayern, Baden-Württemberg, Hessen, Niedersachsen, Nordrhein-Westfalen) wären zahlreiche Ausweisungsverfügungen betroffen.

 

Die Schlussanträge des Generalanwalts können unter Downloads zum Asyl- und Ausländerrecht heruntergeladen werden.



 

 

 

 

Illegale" Schüler müssen endlich nicht mehr von ihren Lehrern den Ausländerbehörde gemeldet werden


§ 87 Abs. 2 AufenthG wurde endlich neu geregelt. Bislang mussten sämtliche öffentliche Stellen den Ausländerbehörden melden, wenn sie Kenntnis erlangten von dem Aufenthalt eines Ausländers, der keinen erforderlichen Aufenthaltstitel besitzt.

Damit befanden sich Schulleiter und Lehrer bisher in einem Dillemma:

Einerseits haben auch papierlose Kinder ein Recht auf gleichberechtigten Zugang zu öffentlichen Schulen, welches sich aus dem allgemeinen Persönlichkeitsrecht (Art. 2 Abs. 1 und Art. 1 Abs. 1 GG) i.V.m. Art. 3 GG, aus Art. 2 S. 1 des ersten Zusatzprotokolls der EMRK sowie dem Diskriminierungsverbot aus Art. 14 EMRK ergibt. In einigen Bundesländern besteht darüber hinaus für diese Kinder auch Schulpflicht unabhängig davon, dass sie über keinen Aufenthaltstitel verfügen.

Andererseits mussten diese Kinder aber den Ausländerbehörden gemeldet werden - mit der Folge, dass ihr Aufenthalt und der ihrer Eltern und damit denknotwendig auch der Schulbesuch beendet wurde.

Nach der nunmehr geltenden Fassung des § 87 Abs. 2 sind öffentliche Stellen ausdrücklich "mit Ausnahme von Schulen sowie Bildungs- und Erziehungseinrichtungen" meldepflichtig.

Damit können Lehrkräfte künftig ohne Angst "illegale" Kinder unterrichten, die bislang für die Entscheidung ihrer Eltern, sich ohne Aufenthaltstitel im Bundesgebiet aufzuhalten in "Sippenhaft" genommen wurden, indem ihnen systematisch das Recht auf Schulbesuch verweigert wurde.

 

Daueraufenthaltsrichtlinie gilt künftig auch für Flüchtlinge und subsidiär

 

Schutzberechtigte

 

 

Die sog. "Daueraufenthaltsrichtlinie" (RL 2003/ 109/EG) wird künftig auch für Flüchtlinge und subsidiär Schutzberechtigte gelten: Dies wurde mit der Richtlinie 2011/51/EU geregelt, die bereits in Kraft getreten ist und bis spätestens 05.03.2013 in deutsches Recht umzusetzen ist. Nach Ablauf der Umsetzungsfrist ist der Umzug dieses Personenkreises innerhalb der Europäischen Union nach einem 5-jährigen rechtmäßigen Aufenthalt im Aufnahmemitgliedstaat und der Sicherung des Lebensunterhalts möglich.

 

Siehe hierzu auch: http://www.asyl.net/index.php?id=startseite&tx_ttnews%5Btt_news%5D=42847&cHash=a69b24efbc

 

(Die genannten Richtlinien finden Sie unter "Downloads").

 

 

Zulassung zum deutschen Arbeitsmarkt für Ärzte und Ingenieure der

 

Fachrichtungen Maschinen- Fahrzeugbau und Elektrotechnik ohne

 

Vorrangprüfung



Nach einem Beschluss der Bundesregierung vom 22. Juni 2011 können ab sofort ausländische Ärzte und Ingenieure der Fachrichtung Maschinen- und Fahrzeugbau sowie der Elektrotechnik, die aus Drittstaaten kommen, ohne die so genannte Vorrangprüfung zum deutschen Arbeitsmarkt zugelassen werden. Voraussetzung für eine Zulassung ist, dass die Arbeitsbedingungen, vor allem die Höhe des Gehaltes, denen vergleichbarer inländischer Arbeitnehmer entsprechen.

Bisher hat die Zentrale Auslands- und Fachvermittlung (ZAV) eine Vorrangprüfung durchführen müssen, bevor ein ausländischer Akademiker und Nicht-EU-Bürger für eine Arbeitsstelle in Deutschland zugelassen werden konnte. Bei dieser Prüfung suchte die ZAV nach inländischen Arbeitskräften für die Stelle. Wurde niemand gefunden, konnte für den Akademiker aus dem Ausland die Zustimmung erteilt werden.

Gegenwärtig suchen deutsche Arbeitgeber verstärkt nach Ärzten und Ingenieuren der Fachrichtungen Maschinen- und Fahrzeugbau sowie der Elektrotechnik. Daher hat die Bundesregierung beschlossen, dass Menschen aus Drittstaaten mit diesen Abschlüssen ohne Vorrangprüfung eingestellt werden können – es wird nur noch überprüft, ob die im Arbeitsvertrag festgelegten Bedingungen die in Deutschland in diesem Bereich üblichen sind.

Die Bundesagentur für Arbeit (BA) hat sich zum Ziel gesetzt, diesen Beschluss durch ein beschleunigtes Zustimmungsverfahren umzusetzen. Die ZAV wird für diese Nicht-EU-Bürger innerhalb von 48 Stunden eine Entscheidung über die Zulassung zum Arbeitsmarkt treffen.

Mit der Zulassung von Nicht-EU-Bürgern aus den entsprechenden Berufsgruppen zum deutschen Arbeitsmarkt können offene Stellen in kürzester Zeit besetzt werden. Damit leistet die BA einen Beitrag zur Strategie gegen den drohenden Fachkräftemangel.

 

(Quelle: Presse Info der Bundesagentur für Arbeit vom 22.06.2011)

 

 

Anwendbarkeit des Art. 9 RL 64/221 EWG bei Ausweisung

 

assoziationsberechtigter türkischer Staatsangehöriger auch nach der

 

EuGH-Entscheidung "Ziebell" ?

 

 

In dem Artikel wird der Frage nachgegangen, ob durch die Entscheidung des EuGH "Ziebell" geklärt ist, dass Art. 9 RL 62/221 EWG in Ausweisungsverfahren assoziationsberechtigter türkischer Staatsangehöriger keine Anwendung mehr findet.

 

Weiter wird untersucht, ob die Regelung in § 16 a) Abs. 4 Hess VwGO ggf. den Anforderungen des in Art. 9 RL 64/221 EWG normierten "Vier-Augen-Prinzips" genügend Rechnung trägt.

1. Nach wie vor gegebene Anwendbarkeit des „Vier-Augen-Prinzips“ des Art. 9 RL 64/221 auf assoziationsberechtigte türkische Staatsangehörige?
In der Rechtsprechung wird teilweise vertreten, die RL 64/221/EWG – und damit auch das darin normierte „Vier-Augen-Prinzip“ des Art. 9 der Richtlinie – finde nach deren Aufhebung durch die RL 2004/38/EG insgesamt – auch im Falle von Ausweisungen assoziationsberechtigter türkischer Staatsangehöriger – keine Anwendung mehr (VGH Baden-Württemberg, Urteil vom 10.02.2012, 11 S 1361/11).

Die dort (S. 13) vertretene Ansicht, der EuGH habe in der Entscheidung
Ziebell“ (Urteil vom 08.12.2011, C-371/08) „klargestellt“, dass die RL 64/221/EWG auch auf türkische assoziationsberechtigte Staatsangehörige keine Anwendung mehr finde, indem er in Rn. 58 des Urteils im Zusammenhang mit der Übertragbarkeit der Grundsätze, die im Rahmen der die Freizügigkeit der Arbeitnehmer betreffenden Bestimmungen des EG-Vertrags auf Assoziationsberechtigte denTerminus „Analogie“ gebraucht habe, die analoge Anwendung einer Vorschrift aber nur möglich sei, wie diese selbst Gültigkeit beansprucht, vermag indessen nicht zu überzeugen.

Gleiches gilt für die Aussage des VGH Baden-Württemberg, aus der „Ziebell“-Entscheidung ergebe sich „sogar mit aller Deutlichkeit“, der EuGH teile nicht die Auffassung, dass sich aus dem völkerrechtlichen Charakter des „Vier-Augen-Prinzips“ nicht dessen weitere Anwendbarkeit auf türkische Assoziationsberechtigte ergebe (S. 26 f.).

In der Verwaltungsgerichtsbarkeit sowie in Besprechungen der „Ziebell“-Entscheidung wird vielmehr zu recht darauf hingewiesen, dass die Frage der weiteren Anwendbarkeit des „Vier-Augen-Prinzips“ des Art. 9 RL 64/221/EWG auf assoziationsberechtigte dort nicht entschieden wurde.

So sieht das VG Berlin die Frage der weiteren Anwendbarkeit des Art. 9 RL 64/221 EWG durch die „Ziebell“-Entscheidung des EuGH als ungeklärt an, musste in seiner Entscheidung vom 03.02.2012 (A.Z: 35 K 160.11) hierzu aber nicht weiter Stellung nehmen, da sich die dort zu prüfende Ausweisung schon aus anderen Gründen als rechtswidrig erwies. In der Entscheidung heißt es unter Rn. 46 (Hervorhebung durch den Unterzeichner):

„Da sich die Ausweisung des Klägers schon aus den zuvor genannten Gründen als rechtswidrig erweist, kommt es vorliegend nicht darauf an, ob die Ausweisung auch schon deshalb rechtswidrig ist, weil es an der Durchführung eines Widerspruchsverfahrens fehlt. Die Notwendigkeit eines behördlichen Rechtsbehelfsverfahrens könnte sich dabei aus Art. 31 der Unionsbürgerrichtlinie ergeben, sofern diese Bestimmung - trotz der Entscheidung des Europäischen Gerichtshofs in der Sache „Ziebell“ (s.o.) - auf assoziationsberechtigte türkische Staatsangehörige anwendbar ist, andernfalls (mittelbar) aus Art. 9 Abs. 1 der nach Art. 38 Abs. 3 der Unionsbürgerrichtlinie aufgehobenen Richtlinie 64/221/EWG des Rates vom 25. Februar 1964 zur Koordinierung der Sondervorschriften für die Einreise und den Aufenthalt von Ausländern, soweit sie aus Gründen der öffentlichen Ordnung, Sicherheit oder Gesundheit gerechtfertigt sind (ABl. L 56 S. 850; vgl. zur Diskussion im Einzelnen jetzt BVerfG, Beschluss vom 24. Oktober 2011 - BVerfG 2 BvR 1969/09 -, Rn. 29 ff. m.w.Nachw; zit. nach juris; s. ferner zuletzt z.B. VG Düsseldorf, Urteil vom 17. November 2011 - VG 24 K 3287/10 -, Rn. 36 ff.; zit. nach juris). Diese Frage war und ist vom Europäischen Gerichtshof nicht geklärt.“

Jüngst hat auch das OVG Berlin-Brandenburg mit Beschluss vom 04.09.2012 (A.Z.: OVG 11 N 54.12, abrufbar unter Downloads Ausländerrecht/Asylrecht) die Berufung zu dieser Rechtsfrage zugelassen. In der Entscheidung wird ausgeführt, dass
„die vom Kläger aufgeworfene Frage, ob die frühere, auch für türkische Arbeitnehmer und ihre Angehörigen - und damit auch für ihn - geltende gemeinschaftsrechtliche Verfahrensgarantie des Art. 9 Abs. 1 Richtlinie (RiL) 64/221/EWG, d.h. die vorliegend unterbliebene und mangels eines dringlichen Falls auch nicht entbehrliche Nachprüfung der Ausweisungsentscheidung durch eine zweite unabhängige Stelle im Rahmen eines Widerspruchsverfahrens (sogen. „Vier-Augen-Prinzip“), ungeachtet ihrer Außerkraftsetzung mit Wirkung vom 30. April 2006 durch Art. 38 Abs. 2 der RL 2004/38/EG (sogen. „Unionsbürgerrichtlinie“) im Hinblick auf die Stillhalteklausel des Art. 13 ARB 1/80 fortgilt, weist besondere rechtliche Schwierigkeiten auf und ist auch im Ergebnis als offen anzusehen. Dies gilt ungeachtet dessen, dass diese Frage gerade auch in jüngster Zeit mehrfach im Ergebnis verneint worden ist (Urteile des VGH Baden-Württemberg vom 10. Februar2012  - 11 S 1361/11 -, des OVG Münster vom 22. März 2012 - 18 A 951/09 - und des OVG Lüneburg vom 28. Juni 2012  - 11 LC 490.10 -, jeweils in juris; Armbruster, HTK-AuslR/ARB 1/80/Art. 13 02,2012 Nr. 3. i.V.m. Rechtsschutz/2.3.1 03/2012 Nr. 3; a.A. Gutmann in GK-AufenthG, Stand Mai 2012, Art 14 ARB 1/80, Rz. 125 f.). Abgesehen davon, dass die Begründung für die Ablehnung der Annahme, dass das sogen. „Vier-Augen-Prinzip“ wegen des Art. 13 ARB 1/80 für türkische Staatsangehörige fortgilt, differiert, ist diese Frage, wie der Kläger zu Recht geltend macht, in der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts und der des Europäischen Gerichtshofes - auch nach dessen Urteil vom 8. Dezember 2011 in Rs. C-371/08 (Ziebell/Örnek) - zumindest noch nicht unmittelbar geklärt und daher vom Senat in einem Berufungsverfahren zu entscheiden.“
 
Gutmann, der in vogenanntem Beschluss aus dem Gemeinschaftkommentar zum AufenthG (Stand Mai 2012!)  zitiert wird, hat an genannter Stelle unter Verweis auf die diesbezügliche Rechtsprechung des EuGH darauf hingewiesen, dass die Vereinbarungen im - gemischten - Abkommen mit der Türkei gegenüber sekundärrechtlichen Vorschriften Vorrang genießen und daher das Außerkrafttreten der RL 64/221 EWG hinsichtlich der verfahrensrechtlichen Vorschriften unerheblich ist. Im Ergebnis betont Gutmann:
 
"Auch wenn die RL 64/221/EWG außer Kraft getreten ist, sind ihre Art. 8 f. daher zu Gunsten türkischer Staatsangehöriger und ihrer Familienangehöriger weiter anzuwenden."

Auch die ANA-ZAR-Redaktion betont in der Kommentierung der „Ziebell“-Entscheidung des EuGH (ANA-ZAR 1/2012, 3-4):

Noch immer nicht entschieden ist allerdings, ob das Vier-Augen-Prinzip aus den alten (aufgehobenen) Vorschriften für Unionsbürger auch weiterhin gilt und ob es auf türkische Staatsangehörige Anwendung findet mit der Folge, dass in den Bundesländern, in denen das Widerspruchsverfahren abgeschafft wurde, Ausweisungsentscheidungen unheilbar rechtswidrig sind.“

Auch der ausgewiesene Spezialist für Assoziationsrecht Dienelt („Ausweisungsschutz für türkische Staatsangehörige neu erfunden?“, migrationsrecht.net)) betont, die Entscheidung gebe zur Klärung dieser Frage „nur ansatzweise etwas her“ und vertritt selbst die Auffassung:

Da die Verfahrensregelungen der RL 64/221/EWG, die im nationalen Recht in Verbindung mit der Rechtsanwendungspraxis verankert waren, über die Stillhalteklausel des Art. 13 ARB 1/80 auch für die Zukunft perpetuiert werden, sind sie wohl weiterhin zu berücksichtigen. Etwas anderes wäre nur dann anzunehmen gewesen, wenn der EuGH türkische Staatsangehörige den Verfahrensregelungen der Unionsbürgerrichtlinie unterworfen hätte. Denn diese sehen das Vier-Augen-Prinzip nicht mehr vor; hier hätte man von einer Gleichwertigkeit des Verfahrensschutzes ausgehen können.“

Damit teilt Dienelt die Auffassung, die bereits von der Kommission der Europäischen Union in der Rechtssache „Polat“ (C-349/06) vertreten wurde.

Die Kommission der Europäischen Union hat in ihrer diesbezüglichen Stellungnahme in der zutreffend hervorgehoben, dass sich Vertragsparteien des ARB 1/80 an den damals bekannten Maßstäben der RL 64/221/EWG orientiert haben und hieraus den Schluss gezogen,

dass die Aufhebung der Richtlinie 64/221 (EWG) durch die Richtlinie 2004/38/EG auf die Auslegung des Assoziationsabkommens und der aufgrund des Abkommens erlassenen Rechtsakte keinen Einfluss haben kann.

[…]

Der Inhalt völkerrechtlicher Normen kann sich nämlich nicht automatisch durch eine spätere Änderung der Rechtslage eines Vertragspartners ändern. Das Wesen des Völkerrechts besteht gerade darin, dass sich die souveränen Vertragsparteien nur selbst verpflichten können, heteronome Normsetzung kommt in diesem Zusammenhang nicht in Betracht. Genau eine solche heteronome Normsetzung läge aber vor, wenn sich die Änderung der internen Rechtslage der Gemeinschaft unmittelbar auf die Rechtsstellung türkischer Staatsangehöriger, die in völkerrechtlichen Regelungen festgelegt ist, auswirken könnte.“

Der ebenfalls als Experte des Assoziationsrechts bekannte Rechtsanwalt Ünal Zeran hat in seinem Beitrag „Standstill und Assoziationsrecht“ zu den Hohenheimern Tagen im Ausländerrecht 2012 ebenfalls im Rahmen der Besprechung der „Ziebell“-Entscheidung und
mit Blick auf die Stellungnahme der Kommission in der Rechtssache „Polat“ darauf hingewiesen, dass die Verfahrensgarantie des Art. 9 der RL 64/221 EWG trotz Aufhebung der RL 64/221 EWG durch die Unionsbürgerrichtlinie weiter auf assoziationsberechtigte Anwendung findet.

Es ist danach davon auszugehen, dass Art. 9 RL 64/221/EWG auf assoziationsberechtigte türkische Staatsangehörige – auch nach Inkrafttreten der RL 2004/38/EG – weiterhin Anwendung finden muss. Einer Analogie bedarf dies nicht, da die EU völkerrechtlich zur weiteren Anwendung verpflichtet ist, was der VGH Baden-Württemberg in seiner oben zitierten Entscheidung vom 10.02.2012 übersieht.

Erst recht kann das weitere Argument des VGH Baden-Württemberg in der zitierten Entscheidung nicht überzeugen, der EuGH hätte – da das Bundesverwaltungsgericht in dessen Vorabentscheidungsersuchen vom 25.08.2009 (1 C 25.08 – AuAs 2009, 267) ausgeführt habe, dass es sich die Frage stelle, ob, wenn der in Kapitel IV der RL 2004/38/EG für Unionsbürger geregelte Ausweisungsschutz nicht auf assoziationsrechtlich privilegierte türkische Staatsangehörige zu übertragen sei, Art. 9 RL 64/221/EWG gleichwohl weiterhin anzuwenden sei, es für den EuGH „nahe gelegen“ hätte, „unabhängig von der konkreten Vorlagefrage hierzu Ausführungen zu machen“ (S. 14 des Urteils des VGH BW).

Der EuGH ist keineswegs gehalten, in Vorabentscheidungsersuchen Ausführungen unabhängig von den vorgelegten, konkreten Vorlagefragen zu treffen und tut dies in aller Regel auch nicht. Dass sich der EuGH zur Anwendung des Art. 9 RL 64/221/EWG in der „Ziebell“-Entscheidung ausgeschwiegen hat, wird auch damit zusammenhängen, dass die Vorlagefrage sich lediglich auf den materiellrechtlichen Ausweisungsschutz und nicht auf die Ausgestaltung des Verfahrens richtete.

Daher und weil die konkrete Vorlagefrage des VGH Mannheim ausschließlich darauf gerichtet war, ob sich der Ausweisungsschutz assoziationsberechtigter türkischer Staatsangehöriger nach Art. 14 ARB 1/80 nach Art. 28 Abs. 3 lit. a) der RL 2004/38/EG zu richten hat, sind die vorstehenden Ausführungen des VGH Baden-Württemberg gänzlich spekulativ.

Schließlich muss auch dem Argument des VGH Baden-Württemberg in dessen Entscheidung vom 10.02.2012 entgegengetreten werden, assoziationsberechtigte türkische Staatsangehörige erlitten durch einen Wegfall des Widerspruchverfahrens keine Nachteile dadurch, dass lediglich die Zweckmäßigkeitsprüfung, die nur durch die Widerspruchsbehörde, nicht aber durch die Verwaltungsgerichte vorgenommen werden kann, entfiele. In der Entscheidung heißt es auf S. 24 hierzu:

„Lediglich die Zweckmäßigkeit einer Entscheidung kann durch das Verwaltungsgericht nicht geprüft werden, was aber bei einer Gesamtbetrachtung der Wirkungen der Abschaffung des Widerspruchverfahrens nicht negativ ins Gewicht fällt.“

Das Bundesverwaltungsgericht hat unter Hinweis auf die diesbezügliche Rechtsprechung des EuGH bereits in seiner Entscheidung vom 13.09.2005 (A.Z.: 1 C 7.04) in Rn. 19 zur gemeinschaftsrechtlichen Notwendigkeit einer Zweckmäßigkeitsprüfung im Rahmen eines Widerspruchverfahrens ausgeführt:

„In Ausweisungsverfahren gegen Unionsbürger und assoziationsrechtlich privilegierte türkische Staatsangehörige wird - außer in dringenden Fällen - Art. 9 Abs. 1 RL 64/221/EWG in Deutschland verletzt, wenn weder ein Widerspruchsverfahren stattfindet noch sonst eine zweite zuständige Stelle im Sinne der Richtlinie im Verwaltungsverfahren eingeschaltet wird (behördliches Vorverfahren im Sinne des § 68 VwGO). Denn das deutsche verwaltungsgerichtliche Rechtsschutzsystem sieht lediglich eine Kontrolle der "Gesetzmäßigkeit" der Ausweisungsverfügung, nicht jedoch eine Überprüfung nach Zweckmäßigkeitsgesichtspunkten vor. Nach § 114 Satz 1 VwGO ist die gerichtliche Überprüfung von behördlichen Ermessenserwägungen darauf beschränkt, ob die gesetzlichen Grenzen des Ermessens überschritten sind oder von dem Ermessen in einer dem Zweck der gesetzlichen Ermächtigung nicht entsprechenden Weise Gebrauch gemacht ist. Eine Überprüfung der Zweckmäßigkeit des Verwaltungshandelns ist den Gerichten danach nicht möglich. Der Gerichtshof der Europäischen Gemeinschaften legt Art. 9 Abs. 1 RL 64/221/EWG aber dahin aus, dass das Eingreifen der in der Bestimmung genannten (zweiten) "zuständigen Stelle" - neben der "Verwaltungsbehörde" - ermöglichen soll, eine erschöpfende Prüfung aller Tatsachen und Umstände einschließlich der Zweckmäßigkeit der beabsichtigten Maßnahme zu bewirken, ehe die Entscheidung endgültig getroffen wird (vgl. etwa EuGH, Urteil vom 29. April 2004 - Rs. C-482/01 und C-493/01 Orfanopoulos und Oliveri - Rn. 103 ff., InfAuslR 2004, 268 [276 f.] m. w. N.; vgl. auch Urteil vom 2. Juni 2005, Rs. Dörr und Ünal, a. a. O.). Das kann nach der zitierten Rechtsprechung des Gerichtshofs auch die Widerspruchsbehörde im Widerspruchsverfahren sein; das deutsche Verwaltungsgericht kann diese Funktion nicht übernehmen. Beim Gericht wäre im Sinne der Rechtsprechung des EuGH nicht gewährleistet, dass eine erschöpfende Prüfung der Zweckmäßigkeit einer nach Gemeinschaftsrecht zu beurteilenden Ausweisungsverfügung vorgenommen und damit den Erfordernissen eines hinreichend effektiven Schutzes im Sinne der Richtlinie genügt wird. Der EuGH hat dies in den genannten Entscheidungen sowohl für das deutsche als auch für das dem deutschen insoweit vergleichbare österreichische Rechtsschutzsystem ausgesprochen. Daraus folgt, dass nach der in Baden-Württemberg erfolgten Abschaffung des behördlichen Vorverfahrens bei Ausweisungen die gemeinschaftsrechtlich geforderte Einschaltung einer unabhängigen zweiten Stelle neben der Ausländerbehörde ("Vier-Augen-Prinzip") entfallen ist. Die gegen begünstigte Ausländer verfügten Ausweisungen sind daher wegen eines Verfahrensfehlers unheilbar rechtswidrig, es sei denn, es hätte ein "dringender Fall" im Sinne des Art. 9 Abs.1 RL 64/221 EWG vorgelegen.“

Auf die oben zitierte Stellungnahme der Kommission der Europäischen Union hat auch das Bundesverfassungsgericht in seinem Beschluss vom 24.10.2011 (2 BvR 1969/09, InfAuslR 2012, 7, 11) verwiesen, in welchem es einen Verstoß gegen Art. 101 Abs. 1 S. 2 GG in der Entscheidung des Bay VGH vom 24.07.2009 (19 ZB 09.1509) in einem Berufungszulassungsverfahren erkennt, weil dieses die Notwendigkeit einer Vorlage an den EuGH missachtet hat.

Der Bay VGH hatte in vorgenannter Entscheidung – insoweit ähnlich wie der VGH Baden-Württemberg, in seinem Urteil vom 10.02.2012 – ausgeführt, die RL 64/221/EWG sei mit Wirkung vom 30.04.2006 aufgehoben und durch die RL 2004/38/EG ersetzt worden. Allerdings hat der Bay VGH in seiner Entscheidung die Frage unbeantwortet gelassen, ob sich türkische Assoziationsberechtigte weiterhin auf Art. 9 RL 64/221/EWG berufen können.

Das Bundesverfassungsgericht führt hierzu in der Entscheidung vom 24.10.2011 aus:

„Diese Erwägung reicht offensichtlich nicht aus, um eine Vorlagepflicht zu verneinen, weil sich das Gericht nicht ansatzweise mit der Argumentation des Beschwerdeführers zur Weitergeltung der Richtlinie 64/221/EWG für assoziationsberechtigte türkische Staatsangehörige über den 30.04.2006 hinaus beschäftigt. Eine Auseinandersetzung dazu war indes geboten. Der Beschwerdeführer hatte auf die Stellungnahme der Kommission der Europäischen Union zu der vor dem Gerichtshof anhängigen Rechtssache Polat (C-349/06) vom 15.12.2006 verwiesen.“

Nach einer Zusammenfassung der oben zitierten Auffassung der Kommission der Europäischen Union zur Fortgeltung des Art. 9 RL 64/221/EWG heißt es in der Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts weiter:

„Diese Erwägungen sind geeignet, der Auffassung des Verwaltungsgerichtshofs, für assoziationsberechtigte türkische Staatsangehörige könnten ab dem 30.04.2006 nur die Bestimmungen der Unionsbürgerrichtlinie maßgeblich sein, die Grundlage zu entziehen.
[…]
Da es der Verwaltungsgerichtshof nicht unternommen hat, den im Berufungzulassungsverfahren aufgezeigten Zusammenhängen zwischen den aufenthaltsrechtlichen Bestimmungen des Assoziationsabkommens, dem Assoziationsratsbeschluss Nr. 1/80 und der Richtlinie 64/221/EWG nachzugehen, erweisen sich seine Erwägungen als nicht hinreichend tragfähig, sodass ein Verfassungsverstoß vorliegt.“

Es ist zusammenfassend festzustellen, dass - will ein Gericht Art. 9 RL 64/221 EWG außer Anwendung lassen - gehalten ist, die Frage dem EuGH vorzulegen.

2. Missachtung des Art. 9 64/221/ EWG in Hessen durch § 16 a) Abs. 4 Hess AGVwGO

Nun ist in Hessen zwar – anders als etwa in Bayern und Baden-Württemberg – das Widerspruchsverfahren in Bezug auf Verwaltungsakte, welche die Fortdauer des Aufenthalts bzw. die Aufenthaltsbeendigung assoziationsberechtigter türkischer Staatsangehöriger zum Gegenstand haben, nicht gänzlich abgeschafft worden.

Nach § 16 a) Abs. 4 Hess AGVwGO i.V.m. deren Anlage Ziff. 2.6 ist aber die Behörde, die den Verwaltungsakt erlassen oder diesen abgelehnt hat, auch für die Entscheidung über den Widerspruch zuständig.

Dies ist nach dem „Vier-Augen-Prinzip“ des Art. 9 Abs. 1 RL 64/221/EWG indessen nicht zulässig. Dort ist vielmehr vorgeschrieben, dass

„die Verwaltungsbehörde die Entscheidung über die Verweigerung der Verlängerung der Aufenthaltserlaubnis oder über die Entfernung eines Inhabers einer Aufenthaltserlaubnis aus dem Hoheitsgebiet außer in dringenden Fällen erst nach Erhalt der Stellungnahme einer zuständigen Stelle des Aufnahmelandes“

trifft. In Satz 3 der Vorschrift ist unmissverständlich geregelt:

„Diese Stelle muss eine andere sein, als diejenige, welche für die Entscheidung über die Verlängerung der Aufenthaltserlaubnis oder über die Entfernung aus dem Hoheitsgebiet zuständig ist.“

Mithin hat § 16 a) Abs. 4 Hess AGVwGO kraft Anwendungsvorrangs des Gemeinschaftsrechts (gerade) in Widerspruchsverfahren, welche die Verlängerung der Aufenthaltserlaubnis und die Entfernung türkischer Assoziationsberechtigter betrifft, außer Anwendung zu bleiben.

Auch Dienelt sieht mit gleicher Begründung in der Regelung des § 16 a) Abs. 4 Hess AGVwGO einen Verstoß gegen Art. 9 RL 64/221/EWG („Ausländerrecht Hessen ARB 1/80 kein Widerspruchsverfahren, kein Vorverfahren“, migrationsrecht.net).
Eine Missachtung des Art. 9 der RL 64/221 EWG hat – wie das Bundesverwaltungsgericht in seiner Entscheidung vom 13.09.2005 (A.Z.: 1 C 7.04) entschieden hat - zur Folge, dass ein unheilbarer Verfahrensmangel vorliegt und die betreffende Ausweisungsverfügung unheilbar rechtswidrig ist.